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文化部于2003年4月22日发布了《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》(以下简称《通知》),目的是让规模化、连锁化、主题化、品牌化的网吧等互联网上网服务营业场所逐步占据市场主流,促进网络文化产业的壮大。但是,网吧连锁经营绝不是在短时间内通过跑马圈地能够实现的,它牵涉的法律问题极其复杂,如不加以防范,很可能给网吧连锁经营带来严重后果。


本文从网吧连锁经营的特点入手,阐述了法律在网吧连锁经营中的作用,分析了网吧连锁经营中应当注意的一些主要法律问题,希望给网吧连锁经营的政府主管部门及从事网吧连锁经营企业提供一些参考性意见。


网吧连锁经营的特点


现代连锁经营模式兴起于欧美,20世纪90年代以来在我国得到迅速发展。连锁经营之所以走红,是因为连锁经营通过对若干零售企业实行集中采购、分散销售、规范经营,从而实现规模经济效益。


实行统一采购、统一配送、统一标识、统一经营方针、统一服务和统一销售价格是连锁经营的基本规范和内在要求。开展连锁经营是一个成熟的企业用于拓展其服务或产品的有效方法,通过低成本快速扩张,达到企业做大做强的目标。与传统意义上的连锁经营相比,我国的网吧连锁经营有以下几个特点:


1.较强的政府管理


网吧作为互联网时代重要的文化经营场所,前一时期基本处于散乱状态。“蓝极速”事件的发生,直接导致政府有关部门对网吧行业进行大规模的清理整顿,全国的网吧由高潮中的22万个左右降至目前的11万个。然而,互联网经济、文化的发展使人们对上网的需求,尤其是通过高质量、高水平服务的网吧上网的需求不断增加。


实行网吧连锁经营,是国家从严管理、从严控制总量采取的一种措施。正如《通知》中所述:“促进和规范互联网上网服务营业场所连锁经营,是加强对网吧等互联网上网服务经营场所管理,规范互联网上网服务经营活动的重要措施。”


2.许可证制度


国家对网吧的管理,集中地反映在许可证的审批方面,即通常所说的“三证一照”。开办网吧必须首先取得文化部门核发的《网络文化经营许可证》、信息产业部门核发的《经营许可证》和公安部门核发的《安全合格证》后,才能领取工商营业执照。


如果开办全国性和跨省(自治区、直辖市)的连锁网吧,除需符合一定条件以外,还需要经过政府主管部门的特别审批,《通知》规定,每个省(自治区、直辖市)审批设立的互联网上网服务营业场所连锁经营企业不超过3家,全国性互联网上网服务营业场所连锁经营企业原则上不超过10家。


今后要在城市和有条件的农村地区停止审批非连锁经营的互联网上网服务营业场所。到目前为止,先后只批准了长城宽带、中国联通等10家单位可以从事全国性互联网上网服务营业场所连锁经营。


3.独特的连锁经营模式


开办连锁经营尤其是以特许方式开办的连锁店,其经营者(特许人)一般都具有良好的商品和服务、知名的品牌与商号,同时具有严格的经营、管理制度,标准化的服务,统一的商品服务价格。然而从目前国家批准的从事全国性网吧连锁经营的企业情况看,大部分没有开设网吧连锁经营的经验,没有独特的、可传授的网吧经营管理技术或诀窍,不具备向加盟店提供长期经营指导和服务的能力。开办者(特许人)自身的这种状况,是我国开展连锁经营的一种独特现象,因此,网吧连锁经营模式无疑会受到深刻影响。


网吧连锁经营除应符合连锁经营的一般性要求,即在连锁经营企业总部的统一管理下,统一经营方针、统一服务规范、统一形象标识、统一营业场所风格以外,根据《通知》要求还必须统一上网首页、统一计算机远程管理。


网吧连锁经营包括直营连锁和特许(或称加盟)连锁两种形式,网吧连锁经营企业对直营连锁门店的控股比例不得低于51%。连锁经营与特许经营是两个既有联系又有区别的概念,不能相互混淆,连锁店的发展主要是采取了特许经营的方式。笔者认为连锁经营是一个商业经营概念,而特许经营才是一个法律上的概念。因此在我们谈到网吧连锁经营的法律问题时,主要是阐述网吧特许经营的法律问题。


据了解,获准在全国范围从事网吧连锁经营的十家企业,目前大多数采取直营方式建立网吧连锁店,其原因,除为了满足政府主管部门下达的“应当在不少于两个省(自治区、直辖市)内拥有不少于20家直营连锁门店”的硬性指标外,还在于通过直营连锁,探索并积累网吧连锁经营的经验,形成成熟的经营理念和商业盈利模式,为特许经营打下基础。


连锁经营主要是通过合同契约关系保持总店与加盟店之间的联系。从连锁经营的主要形式—— 特许经营的概念中人们不难看出法律在其中的重要作用。特许经营是指特许者将自己拥有的商标(包括服务商标)、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者使用,被特许者按合同规定,在特许者统一的业务模式下从事经营活动,并向特许者支付相应的费用。


这里特许者对被特许者的授权是通过合同形式进行,特许者与被特许者之间的权利义务关系是通过合同关系约定,合同的签订、合同的履行、合同的解除以及对违反合同的处理,都与合同法律有直接的联系。除合同法律关系以外,连锁经营尤其是特许连锁经营涉及大量不同领域的法律。比如商标法、著作权法、反不正当竞争法、公司法、税收法、担保法、消费者权益保护法等。


从事网吧连锁经营除了上面提及到的法律之外,由于网吧在中国网络经济文化中的特殊地位,还受到其他大量法规、政策的调整。可以说,离开了法律,网吧连锁经营就失去了存在的基础。


网吧连锁经营是一个长期、稳定的系统,与传统的企业相比较,网吧连锁经营企业存在着更大法律风险。不难想象,当一个有着几百、上千家连锁店的企业发生商标侵权或成千上万台计算机同时安装了未经许可的侵权软件所引起的灾难性后果,因此网吧连锁经营需要充分的法律保障。


我国目前网吧连锁经营的法律服务市场令人担忧。


首先,网吧连锁经营这一行业的各级政府管理者、经营者的法律意识有待提高。人们还没有充分认识到法律在开展网吧连锁经营中的重要性。行政管理应依法进行,企业的网吧连锁经营模式应建立在合法、守法的基础上。


其次,有关特许经营的法律、法规有待建立、完善。我国尚未颁布特许经营方面的专门法律法规,在其他法律中也未对特许经营做过专门的规定。1997年当时的国内贸易部曾发布过《商业特许经营管理办法(试行)》,但由于是部门发布的文件,效力层次较低,该试行办法不能有效地指导、规范特许经营的活动。


第三,缺少该领域专业法律服务人员。我国律师业的现状是大部分律师以提供综合性法律服务为主,即具备从事特许经营法律服务的经验,又熟悉了解网络技术及IT领域相关法律的专业律师寥寥无几。网吧连锁经营需要专业律师提供高质量的法律服务。


·网吧连锁经营中的商号与商标


网吧连锁经营必须要有统一的企业识别系统。网吧连锁经营企业用企业名称中的商号作为网吧连锁经营店的招牌,并将商号权作为特许连锁的授权内容之一。但商号不得使公众对市场主体及商品或服务来源造成误解而构成不正当竞争,商号不得使用汉语拼音字母(外文名称中使用的除外)、数字,不得使用县级以上行政区划名称等等。企业名称权保护有一定的局限性,只能在其登记注册的行政区划范围内享有专有权,因而不排除在其他行政区域内有人恶意登记注册与其他知名企业相同的名称。


网吧连锁经营企业在其他行政区域内发展连锁经营时,很可能会遇到与企业名称权冲突的尴尬。为了有效地保护网吧连锁经营体系的商号权,防止他人在其他行政区域内登记注册与本企业相同的企业名称,企业可以将相同文字同时作为商号和商标使用,在商号和商标文字不同时,也可以将商号文字注册为商标,使商号在受到企业名称登记管理法规保护的同时,受到商标法的保护。笔者认为网吧连锁经营企业虽然可以将商号作为特许经营权的组成部分,但当商号没有被注册为商标时不宜将商号作为连锁经营体系的主要识别标志使用。


网吧连锁经营企业应当尽可能把商号作为商标进行注册,才能更有效地保护商号的专用权。如果商号未作为商标注册,则有可能与他人注册商标相冲突,而使商号的使用受到限制。


网吧连锁经营企业在申请注册商标时应当注意选择那些显著性较为突出的商标进行注册。商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突,包括他人在先取得的商号、域名、专利、版权等,网吧连锁经营企业在注册商标时,应尽可能通过各种手段进行必要的调查、检索,以免与他人的合法在先权利相冲突而产生法律上的障碍。


网吧连锁经营企业将商标权作为特许授权的主要内容,许可被特许者使用其注册商标,应当在特许经营合同中明确规定商标使用许可的方式,是普通许可或是独占许可。特许经营一般采用在一定区域内独占许可的方式,严格划分市场区域,保证被特许者的利益。商标使用许可合同应当按商标法规定报商标局备案,并由商标局予以公告。《商标法》规定注册商标的有效期为10年,自核准注册之日起计算。


网吧特许经营合同期限有时会超过商标有效期,因此,网吧连锁经营企业必须对商标进行续展,保持注册商标的有效性。如果网吧连锁经营企业不按期续展注册商标,将会失去商标的专有权,并且可能受到众多被特许者的违约之诉或是他人的侵权之诉。


·网吧连锁经营中的著作权


一个成功的连锁经营企业往往需要创作、使用大量的作品,包括经营手册、计算机网页设计、广告词、宣传册、店铺设计图、计算机软件等。


从著作权的取得方式来看,连锁经营企业常常会委托他人进行商标、店铺装璜、广告等各种作品的设计和计算机软件的开发,根据著作权法规定,受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定,合同未作明确约定或者没有订立合同的著作权属于受托人。


因此,网吧连锁经营企业在委托他人进行商标图案、店铺装璜、广告等各种作品的设计和计算机软件的开发时,应当与受托人签订委托合同,并在委托合同中明确特许经营企业享有委托作品的著作权或专有使用权。如果在委托合同中没有约定或约定不明确,作品的著作权归属于受托人,则会给连锁经营企业带来诸多麻烦。


网吧连锁经营企业在今后的经营过程中不仅是互联网上网业务服务商,同时又可能是网络内容提供商。根据市场需要利用网吧连锁优势,网吧连锁经营企业会不断开发自已的网络产品,如网络游戏、数字图书馆、网络在线教育等。


网吧连锁经营企业在开发自己的网络产品时,应当有意识地保护自已享有的知识产权,同时也应注意尊重他人的知识产权。网吧连锁经营企业不可能像过去许多小网吧那样使用兼容机及盗版软件,而大量使用品牌机、购买正版软件应取得合法的授权。否则,连锁经营体系一旦遭到侵权指控,损失难以估量。
 
·网吧连锁经营中的商业秘密


网吧特许经营权一般会涉及商业秘密,如网吧连锁经营企业制定的机密性操作手册等。商业秘密具有秘密性、实用性、保密性的特点。商业秘密的保护与其他知识产权的保护相比难度较大,商标权、专利权、著作权等权利一旦获得,特许者基本不需要采取特殊保护措施来维持权利的存续(商标的续展、专利年费交纳等除外),而对于商业秘密的保护,特许者必须持续地采取保密措施来维持其价值。


网吧连锁经营企业首先应当提高员工特别是管理层对商业秘密的保护意识。如果不知道什么是商业秘密、如何保护商业秘密以及泄露商业秘密应承担的法律责任,保护商业秘密就是一句空话。在连锁经营体系内部应建立严格的保密制度,限制商业秘密的知悉范围,降低泄密的可能性。在进行连锁经营过程中,许多企业将核心商业秘密掌握在总部的控制之下,而不将其纳入特许经营权之中。


如麦当劳等西式快餐,他们向连锁店提供的食品,一般都是半成品,连锁店只需要进行最后一道工序加工,核心技术由总部控制,连锁店不可能知悉总部的核心商业秘密,对总部的依赖程度非常高。


签订保密协议是保护商业秘密的重要手段,网吧连锁经营企业应当与员工、加盟店、合作单位签订保密协议,同时要求加盟店与其员工之间签订保密协议。保密协议可以是单独的保密合同,也可以是合同(如特许经营合同、劳动合同等)中的保密条款


·网吧连锁经营中的限制性竞争


限制性竞争也称竞业禁止,通常是指员工在原单位任职期间或离职后一定期限内,不得在与原单位有竞争关系的单位内任职。限制性竞争的目的是保护企业的商业秘密和竞争优势。《公司法》以法律形式规定竞业禁止是董事、经理的法定义务,但该规定仅及于董事、经理任职期间,而不涉及其离职后和公司其他员工的竞业禁止。网吧连锁经营企业应当与员工签订限制性竞争协议约束员工的行为,限制性竞争协议可以作为劳动合同中的条款,也可以作为独立的保密协议中的条款。


限制性竞争也同样适用于网吧连锁经营体系中的被特许者。网吧连锁经营企业应当与被特许者在特许经营合同或保密协议中订立限制性竞争条款,要求被特许者不得从其他竞争性企业中获得经济利益,因为这种经济利益可能使商业秘密面临被竞争者获悉的重大风险。


限制性竞争协议要求被特许者不得直接或间接在可能与特许者或特许网络成员发生业务竞争的地域内,从事与网吧连锁经营业务相似的业务。


特许者和被特许者应通过商谈确定不竞争条款的内容,有两种情况须区别考虑:一种是被特许者对网吧经营业务一无所知,一切都是从特许者学来的;另一种是被特许者已经从事过网吧经营业务。在后一种情况下,以不竞争条款限制被特许者从事其已知的商业领域是不公平的,网吧连锁经营企业最好是在保密协议中规定禁止被特许者为自身目的使用特许者的商业秘密、经营诀窍。


·网吧连锁经营中的信息披露义务


《商业特许经营管理办法(试行)》对特许者的信息披露义务作了规定:“特许者应在正式签约至少10天前,以书面形式向特许申请者提供真实的有关特许经营的基本信息资料。这些资料至少应当包括:特许者的企业名称、基本情况、经营业绩、所属被特许者的经营情况,已经实践证明的特许网点投资预算表,特许经营权费及各种费用的收取方法,提供各种物品及供应货物的条件和限制等。”同时还规定了被特许者的信息披露义务:“特许经营申请者也应按特许者的要求如实提供有关自已经营能力的资料,主要包括合法资格证明、资信证明、产权证明等。”


信息披露制度最初产生于资本市场,是指企业在证券发行、上市交易等过程中,依照法律将证券市场有关的一切真实信息予以公开。在公众投资领域,有关证券市场的立法相对较为成熟,信息披露制度是证券投资领域监管的核心内容。随着投资方式的发展,信息披露制度被引入其他涉及投资者的领域,如期货交易、特许经营等。只有让投资者获得充分的信息资料,投资者才能做出正确的投资决策。网吧连锁经营企业在发展特许经营时,应当真实、准确、完整地履行信息披露义务,并且在特许经营期间必须持续不断地公开公司的信息。


虽然《商业特许经营管理办法(试行)》规定了特许者和被特许者的信息披露义务,但由于该管理办法属国务院部门规章,法律效力低,缺少有力的监管措施,即使特许者违反该办法规定的信息披露义务,被特许者也不能据此认定特许经营合同无效。虽然被特许者可以以《合同法》规定的“重大误解”或“欺诈”为由,申请撤销特许经营合同,但这种事后的救济措施是比较艰难的。为防止特许经营的陷井,通过立法规定特许者的信息披露义务已成为世界各国特许经营立法中的一项重要内容。


因此通过立法制定特许经营的信息披露制度,加强监管制度是防范特许经营陷井的重要手段。


·网吧连锁经营中经营者的法律责任


因特许人自身的业务行为,无论是产品责任还是侵犯第三方知识产权,而导致的损害、损失及费用,应由特许人独自承担全部责任。


如果被特许人正当、合法使用特许授权发生问题,或被特许人按照合同使用商标和系统,而被他人起诉侵权,被特许人可要求特许人承担责任。


因特许经营网络成员的故意、过失侵权或违约行为,导致特许者被起诉的现象越来越普遍。消费者、没有合同关系的人受到损害,为得到赔偿常常以代理人的责任、连带侵权责任将特许者告上法庭。法院通常根据特许者是否负有注意义务、是否有理由预见第三方遭受损害、是否规范监控被特许人经营等因素来决定特许人是否承担连带责任。


网吧连锁经营中的被特许者在经营过程中出现的任何过错,都会对整个连锁经营体系产生严重的负面影响。按《通知》规定:“一年以内累计受到两次以上停业整顿以上行政处罚的特许连锁门店,连锁经营企业应当终止与该门店的特许经营关系;一年以内3%以上连锁门店受到停业整顿以上行政处罚的,发证部门应当责令连锁经营企业进行整改;一年以内3%以上连锁门店被吊销《网络文化经营许可证》的,取消连锁经营企业的连锁经营资格。


来源:中关村在线


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