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一、从网络环境中道德、伦理与法律的关系引起的思考


我非常担心,“网络文明”和“文明网络”仅作为一个口号成为“道德话语”和“道德说教”的表现形式。如果这样,对于网络环境中法律问题特别是疑难法律问题的解决没有任何帮助。这是因为道德伦理关注的更多是如何构建的前后融贯一致,以使得更为可信,网络现实清楚地告诉我们行为的动力并不是来自正当化,而更多的来自于某种利益的追逐和习惯的延续。


1.讨论道德理论对网络复杂的法律问题是否有帮助


很显然,在网络环境中应当尊重他人的知识产权,作为网络文明的内容被大家接受没有任何问题。但是大家接受这个道德要求,对于解决网络中复杂的法律问题却产生不了实质性的作用。


比如,与搜索引擎有关的网络版权(音乐MP3)保护涉及到:是否超出搜索服务运营模式的必要性,相关参与人过错的认定,直接和间接性侵权的构成等一系列复杂的事实认定和法律适用问题。不论是搜索服务商、被链接的网页(站),还是通过搜索服务下载音乐的网民,都无法简单地得出结论说他们违背了上述网络道德的要求,但是事实上音乐版权人的权利在网络中却遭受到了前所未有的侵犯。


所以我说,道德伦理对于解决复杂的网络法律问题没有实质性的作用,这些问题的真正解决还是要寄希望于法律规则的制定和形成。但是请不要误解,我并不是说法律问题与网络道德没有任何关系。而是要提醒大家,不要把网络道德理论伦理的作用看得太高,否则反而不利于真正地解决网络环境中的复杂法律问题,无法真正地推动建设和谐中国和文明社会的进程!


2.什么真正会对网络行为的动机和动力产生作用


“网络文明”和“文明网络”中的道德要求,有助于我们明确和了解什么是应当做的、合乎道德的事,但是,却并没有为做此事提供任何动机,也没有创造任何动力。我们必须承认,这些动机和动力必须来自于网络道德之外才能真正地产生作用。


我们经常会提到网络经营要诚实信用,都在呼吁反对不公平的网络竞争,提倡自觉抵制惹人生厌的“流氓软件”,可是,同业网络公司互相指责对方在实施不正当的竞争行为,昨天甲诉乙胜了,今天乙又诉甲了,上次是你诉我为了不正当目的实施网络联盟,这次我要诉你误导网民安装限制对自己访问的“网络插件”等等一片混战。这一轮接一轮的指责、反击、起诉和反诉等等现状,大家也都很清楚仅靠“网络文明”和“文明网络”的道德宣传和呼吁本身,不可能产生直接的作用。这是因为其动力和动机并不源于道德本身,而更多的来自于利益的追逐和习惯的延续。


这里真正需要的是网络行为规范的形成与制定,而不仅是“网络文明”等道德伦理理论的说教。


3.尽快形成“网络文明”的行为规范避免“文明网络”沦于口号


我希望大家不要将我前面所强调的东西误解为“网络文明”和“文明网络”没有用处,与法律没有任何关系,只是一个口号!如果这样我可就真的冤枉了!避免“文明网络”沦于一个口号,最为有效的措施是要尽快形成“网络文明”的行为规范,但是这是一项系统的社会工程,需要全社会的参与!


在1999 年和2000年,我就分别将网络广告和网络隐私作为两个相对独立而又有着密切联系的专项课题进行研究,虽然从制度建设的角度进行着不同的思考与设计,而且研究方法也有着很大程度的不同,但是都有一个共同的初步结论:那就是在打破法律至尊一元主义观念的基础上,构建多元化的网络行为规范体系,并且在制度建设的过程中,充分考虑与各方参与主体密切相关的经济利益因素和影响规则运行的社会因素。


比如对网络虚假广告行为的打击和对垃圾信息、与强制网络广告的规范,一方面不可能完全寄希望于现有法律条文的规定,另一方面也不可能完全甩手于行业自律,需要法律、管理规则、行业规则等多种形式组成的多元化的行为规范体系,让行业组织、政府、立法、执法、司法和中介组织机构共同发挥作用。



二、法律如何为“网络文明”提供强而有力的保障


我前面讲到,“网络文明”需要多元化的行为规范制度作为保障。法律作为行为规范的一种,是其中最为重要的组成部分。我这里所说的法律是指广义的法律,包括各种形式的具有强制力的法律性文件,并不仅指法律、法规和规章。有一种观点认为,有了法律就有了依据,有了依据就有了保障。这是错误的。


1.不要以为网络有了法律“网络文明”就有了保障


“网络文明”需要法律保障这是不用质疑的,但是有了法律“网络文明”并不一定就有了保障。法律作为一个社会发展的产物,是要以其有效地运行才能产生作用的。再多、再好的法律,如果不能有效地适用运行,也就是一纸空文。这是其一。其二,是任何法律的运行都需要成本,包括社会成本和政府成本,如果运行的成本太大与所产生的效果不成比例,也很难长期对“网络文明”起到保障作用。第三是有些法律只规定了义务但是没有责任条款,还有的是与行政责任有关的规定却没有执行主体。上述这些都是客观存在的问题,希望能够引起重视。


2.要避免“法律圈地”现象降低对“网络文明”产生的消极影响


目前与网络有关的法律,其法律渊源主要不是法律和行政法规,更多的是以规章、办法、规定、通知、部委令等规范性或者工作性文件的形式体现。网络环境中在诸多业务领域,都可以找到多头管理的情况。比较突出地体现在,网络出版、网络文化、网络视听等方面,许多部委都有相应的管理规定或管理办法。而这些相继出台的办法、规定,其执行情况却不容乐观。比如,网络出版的管理规定,其涉及面广、业务专、主体分散,行为形式多样,根据行政机关编制根本不可能按照上述的规定实施有效地管理。


这样一来就会产生一种感觉,按照规定是要管的,而实际上呢却是不管的,如果哪一天管到您了,说明该您倒霉!在一般的情况下,是管不到您的,只要您别犯大事,没有问题尽管干就是了!很自然地就会给人一种行政机关进行“法律圈地”形象。一方面会导致法律权威的降低,另一方面也会造成网络法律体系的混乱。所以我认为,只要决定了要管要规范,就要制定适宜的法律规范,并且要严格地执行。当然,是否能够有效地发挥作用,与该规范本身的合理性和可操作性有着直接的关系。


3.要努力地增加网络法律的可操作性为“网络文明”提供基础性保障


网络法律要在实际运行后才能实质性产生作用,没有被有效适用的法律不能被称之为网络中的法律。很显然网络法律也存在质量问题,也有优劣之别,有的网络法律条款根本就不具有可操作性,或者说争议很大,或者说是还需要更多的法律来配套实施。在这种情况下,网络法律对“网络文明”所能够产生的作用就可想而知了!


这里所说的网络法律可操作性的提高,并不仅仅是指网络法律本身和配套法律的制定和完善,还包括与该网络法律相关的非法律的行为规范的制定和有关行业自律性组织、中介机构作用的发挥等方面。比如《网络著作权行政保护办法》的实施问题,根据我本人的研究认为:如果在短期内不能有效地调动中介机构和行业自律性组织的积极性,让这些主体参与其中,有效地分担查处前的程序性、事务性工作,仅靠信息产业部和国家版权局的力量,很难保障该办法被有效地实施。而相对而言,随着中国网络游戏工作委员会作用被进一步地发挥,与网络游戏有关的行业规范的可操作性问题在很大程度上得以解决。在具体处理问题的处理上,政府有政府的作用,协会有协会的作用。如果引导的好,从业人士参与其中对行为规范的可操作性提高是大有助益的,对“网络文明”所提供的基础性保障才更直接。


三、网络道德或网络伦理的失范与“互联网官司”数量直线上升的关系


有一种观点分析认为:目前网络环境中由于网络道德规范或网络伦理规范的缺失,使得网络行为失去了必要的约束和指导,以至于很多的纠纷由此而产生,出现了互联网官司在数量上呈直线上升状况。从这个角度来讲,网络道德或网络伦理的失范与“互联网官司”数量直线上升的有着一定关系。但是我认为问题的本质并不在这儿,导致网络官司在数量上直线上升的根本原因是网络法律规则还没有真正地形成。


1.网络道德规范与法律规范建设当是网络行为规范建设的两只手


前面讲到了网络行为规范是一个体系化的过程,其中网络道德规范和网络法律规范是其中最为重要的组成部分,我认为两者同样重要,可以理解为网络行为规范建设的两只手。考察道德与法律的关系,总觉得道德规范要早于法律规范,法律规范是在道德规范的基础上形成的,于是乎就有了先建设网络道德规范在此基础上再形成网络法律规范的观点。“对于过去的成功容易给人一种错觉,历史将会如此延续下去”,实则不然!我反对这种观点。


比如接受网络服务的消费者,网络游戏的玩家和P2P平台的电子购物者,他们的利益需要保护,这就需要建立一系列的行为规范。在这些规范建设的过程中,既有自发的也有自觉的,既有主动的也有被动的,我们冷静地分析互联网发展的历史不难发现,根本无法确定是法律的规范先形成还是非法律的规范先形成。当然,这里面有一个因素也值得考虑,即非法律的规范的形成不会像法律的规范的形成那样具有明显的标志,这也使得我们讨论这个问题具有不确定性。网络的发展虽然历史很短,但是却很快,对网络行为规范制度的形成也就更迫切。用一句话通俗的话来讲,就是“两手抓,两手都要硬”!


2.网络法律规则的形成是减少网络法律纠纷的核心


按照常理而言,在网络环境中某人认为自己的合法权益被侵犯,在想到打官司这种法律救济措施之后,可能第一个反应就是看看有没有法律依据,一方面是要看自己的权益保护有没有法律依据,另别一方面是看要诉的对方是不是具有法律上的义务和责任。在网络法律规范建设的初期,法律规定的越明确,操作性越强,网络诉讼纠纷的数量可能就会越大。最起码在一段时间内形成这种状况的可能很大。但是,随着时间的推移和网络法律规范制度建设的逐步完善,网络诉讼在数量还高居不下,或者仍然还是直线上升,这就说明在网络立法和网络司法的过程中出现了问题。


当然出现这种可能性会有多种原因在起作用,我想两个方面原因是要特别考虑的:一是,已经制定的网络法律没有给网络行为提供规范性的作用,或者不同的规范发生了冲突,易言之,没有真正地通过网络立法形成法律规则。二是,人民法院没有通过对具体网络纠纷案件的审理,以司法裁决的形式起到确定网络法律规则的作用。简而言之,法院不应当被作为处理网络纠纷的主要场所,而更应当是针对某一类案件确定一些足以对同类行为产生指导作用的规则。有了这些规则,相信网络诉讼纠纷的数量将会大幅度的减少。当然这需要一个过程,不论是通过立法还是在司法的过程中确立网络行为的法律规则,都蕴含着法律人的经验和理性。我同时认为,目前互联网官司中的“拉锯战”、“泥塘战”和“多方混战”道理,也大致相当。基于此,我的观点认为根本解决“互联网官司直线上升”的办法是积极促成和制定网络行为的法律规则。


四、怎样使“网络文明”成为推动和谐、文明社会的助力


“网络文明”应当也能够为推动和谐中国和文明社会起到积极的促进作用,但是我这里所要再次强调的“网络文明”是指网络文明的行为规范体系,而不是网络文明的道德理论和口号。


1.要明确网络管理和控制并不是保障“网络文明”的唯一手段


通过行政管理和强制力控制等必要的手段来保障网络信息的安全,是世界各国普遍采取的措施,我们要讨论的主要不是这个问题。实现网络环境中的和谐与文明,是一个社会问题,各方面的因素都在或明或暗地在产生作用。这就要求我们应当更广泛地思考和选择不同的措施和手段。网络环境中,有很多不文明、不稳定与不和谐现象发生时,可能会产生不同的消极后果,一种是有明确的利益受损者或者是有确定的权益被损害群体,还有一种消极后果是损害的是相对不明确的群体,或者是网络环境下的公共利益。我认为要根据不同情况区别对待,对于有明确损害对象的,可以通过有效地支持、扶助这些群体和个体去维权,并在维权的过程中让中介机构、行业组织等参与进去发挥作用并获得利益。这些支持和扶助的措施,可以是制度上的,也可是基金财力上的,还可以是宣传舆论等多方面的。对于损害公益利益的,可以直接地通过公权力加以制裁和干预。


2.要深入研究和大力推动网络社区文明将会产生事半功倍的效果


最广泛适用的行为规范,也是最没有针对性的行为准则,网络环境中也是如此。要真正地建设网络文明的行为规范体系化,就必须有效地解决网络行为主体的个性化和针对性问题。这个问题能否被有效地解决,是真正实现网络文明最为关键的历程。


“网络文明”不论是作为行为规范制度还是作为网络道德理论,都有着其文化背景的,绝对具有普适性的网络文明准则是不存在的,即使勉强找到一条,也不是我们真正要讨论的内容,或者说推行这种具有普适性的网络文明准则并不能够有效地解决建设和谐中国和文明社会进程主要问题的主要矛盾。


“物以类聚,人以群分”,在网络环境中的社区好比社会中的一个个具体的家庭。家庭安定、家庭和谐与以社会稳定,社会和谐的作用,很类似于网络社区对整个网络社会所产生的作用。我认为应当强化这方面的研究,有效地推动网络社区的行为规范建设,在此基础上进一步促进网络社会的行为规范体系建设。相信在这种基础上所形成的网络文明,一定会对创建和谐中国、文明社会发挥重要的作用!
 
  来源/作者:中国网络律师/李德成 (中伦文德律师事务所) 


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