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文/赵福军 出处:IT.com.cn(IT世界网)


  博客(博客个人+BSP)作为继IM、E-mail、BBS之后出现的第四种网际交际沟通工具,正越来越风暴化、普及化,以国内为例,2002年方兴东与王俊秀以翻译的方式将Web blog(网络日志)翻译成“博客”,概念始成,然而经过短短三年间的发展,已经初具规模,并呈私人化向商业过渡的趋势,不久前中国互联网协会以中、英、韩、日四种语言在北京、香港、首尔、东京、纽约5地隆重发布的《2005-2006中国互联网产业调查报告》以及互联网实验室推出的《2005 -2006中国博客发展与趋势分析研究报告》就共同指出全球博客数量已突破1亿,而在国内,该数字已达1600万,实现了从“小众”走向“大众”的过渡。粗略统计,国内提供BSP服务的ISP已经达到了近千家。然而风靡的博客却正在遭遇一场狙击战,上演一场由法律为道具的“唱衰”戏,如果称得上的话。


  需要区分的是博客个人与BSP之间的法律关系,首先、双方之间是根据网络注册点击合同而形成的网络服务消费合同关系,无论博客托管服务是否是收费或是免费;其次、双方都是平等的民事主体,都根据具体情况,独立为自己的博客个人行为或BSP管理行为承担责任,例如博客个人根据其民事责任年龄和民事责任能力的不同分别承担不同的责任,BSP根据服务合同以及侵权行为法的相关规则承担契约或侵权责任,往往情况是一个博客个人违法行为的产生,往往会连累BSP,即在BSP没有尽到事后审核、及时删除、防止侵权扩大义务,而对之采取放任、漠视行为时应承担连带或替代责任;最后、根据服务合同,在博客个人违约的前提下,导致BSP受损,遭受法律责难时,事后,BSP可以追究博客个人的违约责任,以实现受损利益追偿,然前提必须是博客个人在虚拟空间中与物理世界中的某个人存在对应关系,并且是明确的,易举证的。


  明确双方之间的法律关系与责任承担之后,根据几年的关注和博客个人行为实践,笔者认为国内博客(博客个人+BSP)界至少面临以下四个方面的法律障碍,稍不慎重,无论是博客个人或是BSP都可能走上以身试法之不归路,从而根本上影响博客概念的普及与商用,现概述如下:
  一、博客成为商业竞争利刃,协同性、自媒体性让其无奈的成为商业机密泄露的平台。根据IBM公布的《2005年全球商务安全指数报告》显示:包括博客在内的各种协同工具使用增长,可能导致机密商业数据的泄露。典型案例是Google某员工因为在自己的博客上公开了外界难以刺探到的公司密闻而被解雇案、苹果诉尼克.西雅瑞里案,其中苹果案中尼克.西雅瑞里从小就是个地地道道的苹果迷,同时他是哈佛大学一份学生报纸的编辑,他建立了自己的网站thinksecret.com,专门提供有关苹果产品的绝密独家新闻。苹果公司认为它所有的员工都受到保密协议的约束,而西雅瑞里明知他公布的信息只有从那些违反这一保密义务的人那里才能获得,由于利用互联网给予广泛传播,使商业秘密丧失了隐秘性,这就使得他犯有了盗用商业机密罪的嫌疑。


  商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的设计资料、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等技术信息和经营信息。其中,不为公众知悉,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的;能为权利人带来经济利益,具有实用性,是指该信息具有可确定的可应用性,能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势;权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,结合博客网际传播的个性化、互动式、自媒体性特点,如不给予积极监管,“披露”必将成了博客侵犯商、业秘密的“死穴”;


  二、博客成为民事侵权“重灾区”,人格权、姓名权、名誉权、荣誉权、隐私权保护时刻会遭遇拷问。私权利的存在与保护是人之所以为人的重要条件,难以想象一个没有了人格、姓名、名誉、荣誉、隐私的人会以什么样的方式存活于世。博客虽然是一种虚拟行为,但是由于虚拟并非虚幻,其相关行为的影响最终必然会对应于现实社会中的具体肉身存在,因此就可能侵犯他人的人格权、姓名权、名誉权、荣誉权、隐私权等私权利。典型案例为号称“中国博客第一案”的南京大学陈堂发副教授诉杭州中国博客网案,原告陈堂发发现在中国博客网上托管的个人博客“K007”用“烂人”、“猥琐人”、“流氓”等侮辱性的语言对自己进行了指名道姓地辱骂,在与BSP中国博客网沟通过后,后者并未将相关辱骂言论给予删除,最终以侵犯人格尊严为由,以替代责任承担的方式将中国博客网告上法庭。


  其实无论根据现行的《民法通则》及其相关司法解释,还是根据《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》,都明文规定要求ISP(包括 BSP)在其管辖的网络上发现含有、传播以下九项内容之一的,都应该立即删除,保留有关记录并向国家有关机关报告,ISP自身更不得制作、复制、发布、传播含有下列九项内容之一的信息:(一)反对宪法所确定的基本原则的;(二)危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的;(三)损害国家荣誉和利益的;(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;(五)破坏国家宗教政策,宣扬邪教和封建迷信的;(六)散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的;(八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;(九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。而博客作为BBS+个人主页,个人博客+BSP(ISP)的复合体,更应该严格遵守相关规则。


  三、博客商用模式存在困境,导致违法、侵权转载成风,时刻都可能遭遇知识产权的责难。数字化是否产生原创?是否会产生新的知识产权权利?这个话题讨论了近十年,早在1996年WIPO制定的《世界知识产权组织著作权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中已经确立了“向公众传播权”的理论概念,2001年10月27日全国人大常委会作出修改著作权法的决定,也确认了该项权利,但以“信息网络传播权”将其替换,同时授权规定关于保护作者信息网络传播权的具体细则规定由国务院另行制定。博客概念虽然以WEB2.0的身份出现,但现今国内主流博客却都是在沿袭旧有门户任意转载的发展路径,转载、抄袭成了管用伎俩,由于大环境的驱使,无论是博客个人还是BSP都很少考虑作品作者的相关信息网络传播权以及附属于起上的获益保护,更惶论给作者支付转载费用,因此随时都可能被作者诉至法院,典型案例为女博客秦淘诉搜狐私下转载博文索赔10万案、“互联法网”(http://www.hlfw.com)核心成员李俊慧、赵福军、赵占领诉博客网未经许可转载作品,侵犯信息网络传播权案等。


  信息网络传播权是指以有线或无线方式提供作品,使公众可在某个人选定的时间和地点获得作品的权利。它有四个基本特征:其一,该项权利由著作权人享有,只有其本人或经其授权才可以通过信息网络向公众传播,未经作者许可,通过信息网络向公众传播其作品的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任,如果损害公共利益的,还将受到行政乃至刑事处罚。其二,作品的传播是以有线或无线方式进行,也就是说不仅限于互联网,还包括业已存在和可能出现的其他网络。其三,作品的网络传播是公开的,任何公众均可以获得,电子邮件等点对点的传播应排除在外;其四,作品的网络传播是交互性的,公众可以在某个人选定的时间和地点获得,公众是主动获得,而不是被动接受。著作权法不仅赋予著作权人(作者)以信息网络传播权,同时赋予邻接权人如表演者、录音录像制作者该项权利。


  传统物理的版权法规对合法转载、授权转载以及稿费支付都有着详细的规定,2001年修改的版权法明确规定:作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。随后,2002年,最高人民法院关于网络著作权案件适用法律的解释又将这一许可转载付费制度给予网络化延伸:已在报刊上刊登或者网络上传播的作品,除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外,网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的,不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的,应当认定为侵权。由于国家版权局1999年4月颁布《出版文字作品报酬规定》之时,互联网在国内才刚刚风声水起,因此才作出了:“本规定只适用以纸介质出版的文字作品”的规定,也就导致了对于网络转载到底应该如何付费的立法空白,实质上近几年国内司法实践对于网络侵权转载都是比照《出版文字作品报酬规定》进行判决的。讨论已久的《信息网络传播权条例》即将在今年出台,不但会填补网络转载立法的空白,而且会对传统“网络无版权”观念造成根本性冲击,从而引发大批著作权人的觉醒,诱使其通过法律手段维护自己应有的人身、财产权利,从而引发国内网络有史以来最大规模的集体诉讼维权风暴,其中博客、门户都将成为“出头之鸟”,正如《无间道》曾有言:出来混,迟早都是要还的。


  四、博客的场域化,让其成为一个公共空间,在相关网络道德缺失的情况下,暴露隐私、自恋、色情、违法信息充斥,博客很可能走入违背社会公德、善良风俗、诚实信用的歧途。根据《民法通则》第七条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。由于该规定是民法基本原则性规定,就很可能成为立法空白前提下司法判决的依据,例如几年前争论颇久的二奶继承遗产案,就是以违背社会公德与善良风俗为法律以及给予败诉判决。利用博客平台发布相关有背道德、公序良俗内容已不乏先例,从最早的女博客木子美写博客作品《遗情书》开始,竹影青瞳、流氓燕、芙蓉姐、刺猬穆穆、舞女木木辈如雨后春笋,接连涌现,有脱的、有自暴的、有文描作爱的,还有性事播客记录的,总之是只有你想不到,没有你做不到。在这种无规矩、无道德批判约束的状态下,博客内容将越来越杂乱、越来越难以管理,迟早会被大众多唾弃,到那时就不仅仅是国家法律的责难,很可能是引发社会的抵制。


  除此之外,博客还可能涉及到博客个人与BSP之间的利益分成法律纠纷、BSP未经过自己托管的个人博客许可,将其博文转载到自己其它频道所引发的法律纠纷、博客行为及内容与言论自由度的法理辩驳、博客出版、博客广告、博客监管、个人博客背景差异导致的种族歧视法律纠纷等众多法律疑问,笔者将在今后的文章中给予专门论述,可以说法律障碍是博客无法跨越的“大山”之一,更是拷问其商业模式成熟与否的关键,也许哪天国内博客能够坦然面对,合理解决以上法律问题,也就是博客商用化春天的到来吧。


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