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2005-05-11

出处:天极网  作者:赵福军


    导读–盛大对新浪的入股预示着国内网络公司的国际化进程在加快
 
  18日晚,偶上QQ,却发现N大门户的编辑、记者们都在线,于是Q了搜狐的董君,回答说在等纳市的消息,随即在博客上看到了王吉鹏题为:《新浪又被传闻击伤?传盛大今晚收购新浪》的文章,才晓得原来群记集合只为新浪。不知道那晚上有多少媒体的编辑、记者失眠?也不知道各大媒体为这件事情事先准备了多少不同角度的稿件?总之19日一开浏览器,妈妈呀,有关盛大入股新浪的新闻、评论充斥于个大IT门户,真是应有尽有,看的人眼花缭乱,并大有越演越烈发趋势。      


  这些信息的引言或根基大意如下:盛大公告称已于1月12日到2月10日期间通过二级市场股份的逐渐积累,(业内人士怀疑为恶意收购)以大约2.304亿美元的代价入股新浪,取得新浪19.5%的股权,从而成为新浪的第一大股东。


  有关新浪被收购或入股的传闻也不是一天两天了,然而令坊内、坊外人士大跌眼镜的是此次入股的主角既不是第一代门户的网易、搜狐,也不是海外网络巨头雅虎、GOOGLE,却偏偏是国内的一个背负爆发户名号的网络游戏公司盛大。


  有人称这次并购是“天造地设,强强联合”;有人称博客模式早已为盛大和新浪的联姻提供了未来参考;还有人在反思为什么新浪不实行“毒丸计划”,以至于落得这个下场;还有人……


  暂且不谈盛大对新浪的入股是否能最终打造出一个新的网络帝国,也不谈为什么主角会是盛大,笔者认为此次入股至少可能有以下三点启事:


  盛大对新浪的入股代表了以网易、搜狐、新浪、中华网等为首的第一代互联网门户时代的终结,也预示着盛大爆发户年代的结束,陈天桥加快了打造自己梦想的互动娱乐帝国——网络迪斯尼的步伐;


  盛大对新浪的入股充分的显示了资本在商业运营中的力量,展现了资本嗜血逐利的本性,从而使得武则天后来者居上、长江后浪推前浪,前浪死在沙滩上的历史继续上演,并且这只是一个开始而非结局;
  盛大对新浪的入股预示着国内网络公司的国际化进程在加快,当今的社会是一个国际化的时代,与其被逼着走国际化,不如自主的、第一人称的、有准备的国际化,TCL是这样、联想并购IBM个人PC业务也是这样。


  忽然想起了新浪CEO汪延曾说过:新浪是不会被任何人收购的!陈天桥也在不同的场合表示:要把盛大打造成为网上迪斯尼,从而一统互联网这个新的江湖。


  不是我不明白,实在是这个社会变的太快!正如某君所言:互联网没有历史,也不需要!
 
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博客中国首发   作者:赵福军


李铁军的一纸提案,如导火线,“轰隆”一声将电话月租费是否该再收取的话题爆现于民众、电信运营商、监管部门、媒体的面前。


广大的民众赞成取消;电信运营商则摆出与我何干的面孔;监管部门却折遮掩掩的给予回避;而各大媒体更是推波助澜,新闻、专题、讨论接连推出,好不热闹。


电话月租费收取与否的根本其实就是钱的问题,稍微算算一年也几百亿呢,取消把,监管部门认为可能存在国有资产的流失;电信部门也会少了一大块肥肉;收取把,广大的民众则要继续埋单,有失公平。于是各方都为了维护各自的利益而找理由、找依据。


监管部门扯了面“月租费+通话费”是国际惯例的大旗来吓唬人,随即立刻有人反驳说“所谓的国际惯例也是建立在电信消费价格市场化、电信公司之间充分竞争、用户自主选择基础上的国际惯例”。运营商则转移话题,并摆出一副委屈的样子说“收不收月租费又不是我说了算,再说收的钱也是取之于民而用之于民,例如用于电信事业发展、系统设备维护建设等”。民众则以电信公司与供水、供电、热力、燃气、公交等公司一样都是服务行业,都有投资与运营维护成本,凭为什么偏偏就你收月租费?


其实该争论本身就是一个无果命题,根本就不存在争论的必要。让我们换一个角度来考虑这个问题,电信资费问题涉及到国有资产,而确保国有资产的保值增值当然重要,但是它的最终目的是什么?也就是说给谁保值增值?通常人都会回答:给国家啊!然而国家又是什么?国家最基本单位和构成又是什么?是公民。因此该命题就自动转换成立为公民保值增值。我们常常将“国富民强”作为追求目标,但国富未必民强,试看古代哪个王朝不是藏富于国、国家看似富强?然而百姓富裕吗?强大吗?否。反而常常是民强、民富则国必强、必富。也就是说藏富于民比藏富于国好,而且藏富于民,则国必富、必强。既然如此取消一年几百亿的月租费使之藏于民不是比藏于国更好吗?要知道任何资费的收取和支出可都是需要一套程序,需要一套人马运做,而这套人马可不是能吐金子的驴,他们可是要消费的,是需要支付一定的成本的。必然使得收取和支出肯定不可能是等值的。


由此可见月租费的收取与否本不该成为一个问题,笔者关心的是在现今的语境下即使该费用取消了又能如何?如果电信消费的定价权还在政府手中,还未真正的市场化,而电信企业之间又不能充分的展开理性、公平竞争,即使取消了月租费,也不能保证哪天不会以另外的名义重收该费用?难道那时候我们还要进行一场关于是否取消该新费用的大讨论?因此政府监管部门的必要放权,市场的进一步透明、理性、公平、充分竞争才是解决问题的根本。



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天极网首发  作者:赵福军


导读–电信南北拆分,虽然引入了行业竞争,但也带来了南电信与北网通的对立。
 
  《电信法》十年磨一剑,呼之欲出;3G万亿市场,群雄骚动。仿佛一夜之间我们就要跨越那条电信大国与电信强国之间的无形鸿沟,然而宏大叙事的繁荣并不可能解决所有的具体问题,电信运营商之间的互通互联矛盾一直是中国电信事业发展、非主导运营商、广大电信网络消费者心中的痛。


  电信南北拆分,虽然引入了行业竞争,但也带来了南电信与北网通的对立,且不谈每年发生多少互联互通恶性案件,仅从负面影响来看就令人咋舌:据统计几年来发生的恶性事件至少影响到了1亿人次的用户使用,造成10亿元的直接损失和20亿元的间接损失。这不作为国内最大的域名注册和网站托管服务商中国万网近日宣布:为了挽留住自己的客户,解决南北网速的差距,通过同时租用电信、网通南北网络通道的方式打通了两大运营商南北“不互通”带来的技术障碍。但同时也付出了巨额的成本和代价。


  在商言商,万网付出的该项成本最终会以各种形式由广大的网民消费者来支付,吃亏的最终是作为弱势群体的消费者。这正如前一阵子网友门针对信息产业部向运营商征收码号费而发表的评论一样:“问题的根本不在号码是否该收费,他们仅仅收了1分钱,却给电信部门巧立名目加倍收取其它费用提供了一个大藉口,不知道是谁出的馊主意。大家一定要警惕!这是电信部门自己搞的鬼,用1 分钱换取1元乃至100元的利润”。“码号收费不得转嫁用户,那转嫁给谁?成本要在收入里冲销,不转嫁简直是屁话。运营商收入的哪一分钱不是从用户口袋里掏的?”


  无论从经济角度还是从民用的角度,不同地区内基础电信运营商之间进行互通互联都是必要的,也正因为如此不但各国在其相关电信法律中规定互通互联是运营商的一种法定义务,而且在国际电信合作方面,也有将其作为一种国际协作义务的发展趋势。


  按照业界普遍看法,解决互联互通需要三件利器。一是破坏互联互通的刑事司法解释,目的在于对当前电信市场上的一些恶性互联事件予以威慑和严厉制裁;二是建立全国范围内的质量监测系统,以便在发生诉讼时有权威的证据依据;三是确定网间互联成本,这是从根本上解决互联互通的难题,只有让运营商真正从互联互通中得到利益,他们才会主动地支持互联互通。前两件是治标,后一件是治本。


  应该说随着 2005年1月11日《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的实施以及去年8月,重庆以监测系统提供的数据作为证据,第一次对江津电信拦截铁通信号做了行政处罚实践都为治标工作打下了基础。但是治本的工作——网间互联费率确定却基本处于停滞。鉴于国情,笔者认为立即由相关信息主管部门主持,制定出相应的互通互联费率分摊计算标准,明确谁来为互通互联障碍埋单并辅之以强制力给予实施才是当务之急。


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  作者:赵福军


    盛大入股新浪的消息从传闻到被证实之后,各大网络媒体像捡了个金元宝似的反复观玩,专题、评论接二连三,这一点博客中国简直堪称典范中的“楷模”,只要是有关该事件的东东也不论质量如何基本上给予推荐阅读,使得页面简直成了收购、入股、毒丸评论,反思的垃圾场。


    不过,也难怪,聪明的门户媒体人谁也不愿意错过这个爆猛料的机会。


    然而古人教导我们:言多必失,祸从口出。


    这不网易就搞出了个“假新闻”的闹剧,搜狐也在不停的煽风点火,这一点从其评论的标题就可见一斑。


    新浪可是和网易、搜狐并立了这么多年,虽然前者一直未把后两者放在眼里,然而亡了新浪,网易、搜狐的日子会好过吗?当然不会,他们的压力只会变的更大。这从搜狐回购占总流通股6%的股票的未雨绸缪行为就可以看出。


    兔死狐悲,兽犹如此,人何以堪?


    门户媒体,尤其是同行媒体在爆猛料的同时,更应该反思自我,进行换位思考,这可比纯粹爆猛料,看别人笑话来的更有意义、更有价值。


    期待着以“从盛大入股新浪事件反思自我——网易OR搜狐OR博客中国……”为主题的评论出现。


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作者:赵福军


国内的网吧行业经历了从单纯的电脑游戏厅经营到草根式单体式经营再到连锁式经营三个阶段。地区经济发展的不平衡和网民需求的差异性决定了网吧单体式经营存在的价值,然而随着国内网民数量和质量的增大与提高、地区经济的逐步加速发展以及网络数字鸿沟的逐渐缩小,连锁式经营必然将占据网吧行业的主流。这是因为连锁式经营与其它两种模式尤其是草根式单体经营相比不仅能适应管理部门的管理需要,而且更能适应网吧行业整体赢利逐渐减少的现状。


网吧主管部门文化部于2003年4月22日发布的《关于加强互联网上网服务营业场所连锁经营管理的通知》从政策上为网吧连锁式经营奠定了制度保证,而前不久在武汉召开的全国网吧连锁高峰论坛更是为连锁样经营提供了经验交流和实践沟通的渠道。综观现今国内网吧连锁市场,可以将其归纳为三种模式,分别是特许经营式的网吧连锁、单体网吧自发组建的网络自由联盟、厂商连锁。


总的来说这几种连锁模式的理念都是从规模上求效益,求同存异,追求优势互补。然而仔细分析却会发现其实它们各自的特色和优缺点是各有差异,笔者试分析如下:


首先,特许经营式的网吧连锁模式是主管部门提倡的官方连锁模式。该模式是建立在特许经营契约基础上的,具体操作是特许者即网吧连锁运营商将自己拥有的商标(包括服务商标)、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许者即网吧加盟商使用,而被特许者按合同规定,在特许者统一的业务模式下从事经营活动,并向特许者支付相应的费用。国内这方面做的比较成功的当属湖北的星网吧和北京的零度聚阵。然而在现今的语境下该模式面临的最大障碍是广大中、小单体网吧业主对加盟连锁网吧持一种“戒备”心理,持一种观望、不合作的态度。虽然这里涉及到对短期利益和长期收益的心态问题,但是问题的根本在于高昂的加盟费以及网吧连锁运营公司在经营模式、法律风险预防机制、盈利方案及策略等方面的缺失和不成熟。因此网吧连锁运营商炼好“内功”是该模式成功的前提基础。


其次,单体网吧组建的网络自由联盟模式是一种发自民间的自发结合体。由于单体网吧无论从软硬件配置上、资金周转上、还是从对抗市场或政策等方面的风险上都存在着先天不足。恶性的单体价格战,受伤的最终还是每个业主,痛定思痛后,不少地方的单体网吧业主自发的通过协商,组建成了各种具与地域性特色的网络自由联盟,这种联盟或通过网络论坛相互沟通,或通过行业协会相互协调。可以说该模式最大的特点和功用表现在对内可以统一价格、统一经营方式、相互交流和借鉴成功经营、反思和解决各种经营中的难题;对外可以联盟的形式形成并保持一定的话语权,从而提高自身在谈判与维权过程中的筹码和力量。该模式最成功的当属以北京520公司为首自发组建的中华企业网论坛和中国青少年网络协会与宽联数码组建的天下网吧联盟。然而该模式最大的缺点是有可能作出违背市场经济规则、损害消费者权益的行为,例如为提高上网费而组建成的价格联盟,当然这种模式还是很有存在的价值,只是具体的运做和行为方式还有待提高。


最后,厂商连锁模式主要是在国家对公共服务行业中使用的计算机设备做出必须通过3C强制认证而导致网吧软硬件配制要求过高,成本过大的背静下产生的。据统计网吧目前的计时费收入仍占主营收入的 80%,而网吧电脑的投资占整个网吧投资的60%以上,电脑折旧占网吧经营成本的40%以上,因此解决网吧电脑这一最基础最实际的问题才是连锁公司走出鸡肋式生存困境的根本途径。该模式的主要运做如下:首先由网吧连锁运营公司和网吧行业协会共同参与选定适合网吧经营的电脑配置,然后委托某一品牌电脑厂商申报高、中、低三种主流机型的3C认证,并统一指定该电脑厂商为唯一生产商,由上游硬件厂商给予网吧连锁运营公司和网吧行业协会特殊渠道待遇,制定专供价格和售后服务计划,根据网吧连锁运营公司和网吧行业协会的订单将对应产品发往指定的生产商进行生产,最终由上游硬件厂商根据订单数量为连锁公司提供相应的市场支持和技术培训支持。


该模式的最大优点是兼顾了国家政策要求、连锁经营的优势以及现有品牌电脑和兼容机无法比拟的现实,例如连锁运营公司与上游硬件厂商的直接合作,解决了电脑的品质、性能、价格、售后、技术培训等一系列问题,产品性价比显著提高,总体拥有成本大幅度降低,使得电脑不再成为连锁发展的门槛,甚至将成为连锁的亮点。批量采供所形成的价差也将成为连锁的赢利来源之一。国内该模式成功的探索和实践者当属武汉星网吧和胡志祥创建的AMW。然而该模式最大的缺点或者说障碍是发起人必须保证自始至终遵循联盟协议,并通过各种宣传和呼吁使联盟的成员扩大到一定的规模,否则无法对外展现该模式的规模优势。


其实这三种模式之间的划分并不存在绝对的界限,常常存在一定程度的融合和交叉,比如特许经营式的网吧连锁模式下完全可以加进来单体网吧业主相互间的自由联盟,而网吧连锁运营商也完全可以利用自己在资本、加盟规模等方面优势的优势和上下游的软硬件厂商谈判,组建厂商连锁,为其加盟用户提供优化的网吧软硬件或经营解决方案。但是笔者认为特许经营式的网吧连锁模式最终会通过吸收和消化其它两种模式的长处而成为市场的主流。


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博客中国首发  作者:赵福军


手机牌照风云突变?


2005年2月19日国家发改委出台《移动通信系统及终端投资项目核准的若干规定》,明确手机可以经过申请、核准后进行生产、销售,从而宣告了实行近6年的手机牌照审核制度的终结。


手机牌照审核制度肇始于1998年12月31日,依据是信息产业部和国家计委联合发布的“五号文件”,即《关于加快移动通信产业发展的若干意见》,该意见规定“严格控制移动通信产品生产项目的立项、审批”,“对移动通信产品生产企业严格监管,并将移动电话的生产纳入国家指导性计划”,要求手机生产必须获得信息产业部的牌照许可。


之所以会出现由审批到核准的转变,法理诱因是2004年7月《行政许可法》及相关政策法规的颁布实施,尤其是2004年6月29日,国务院办公厅秘书局下发的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(第412 号文件)中明确把“通信、电子投资项目立项审批”中“移动通信类产品”排除在外;实践诱因是奥克斯等民营厂商状告信息产业部的集体诉讼行为;理念支持是行政权力必须逐渐退出应该由市场自发调节的领域。


然而审核和核准,仅仅一字之差,之间区别到底是什么?是否真的是所谓的文字游戏?该转变能够为手机市场带来什么呢?是松绑还是新的“陷阱”?



核准=审核?OR文字游戏?


针对新出台的牌照核准制,有人高唱赞歌,认为这是一种进步;然而更多的是理性的质疑。笔者认为审批改核准,固有的设置行政障碍的思维并未改变,不但不是进步,反而在某种程度上还是退步。


按照行政许可法的规定,行政审批是行政许可的代名词,而通常的行政许可又可分为普通许可、特许、认可、核准、登记五类。也就是说在广义上行政审批=行政核准=行政许可,从法理的角度来看手机牌照制度从审批转变为核准,只是玩了一个文字的游戏,本意并未改变。


而根据国务院第412号令所规定的许可管理项目中,已经明确排除了手机,稍后发布的非许可审批项目中也没有包括手机。应该说421号令的本意是由市场来自发调节手机厂商的进入标准,而非由一个“陷阱”转变为新的“陷阱”。毕竟行政权力的行使应遵守权力法定和谦抑原则,对于不涉及国计民生、市场能够自发调节从而达到资源优化的方面,行政权力应该选择自发的回避或退出。而对行政权力行使范围的界定和限制就是为市场主体的私权利打造合理的法定空间。



手机核准背后的困境


从法理分析手机牌照制度从审批改为核准仅仅玩了一个文字游戏,初衷并未改变,而且该制度实行的背后也会给现存的手机行业带来一定的困境。


首先,核准制的实行会使得手机行业出现投资过热,良莠不齐,最终导致马太效应下的经济泡沫。在核准制以前也就是审核制当道期间,信息产业部就已经颁发了49 张手机牌照,而这些取得牌照的企业却有相当一部分没有生产能力,仅仅靠牌照出租来收取高额的非市场暴利,这也是为什么奥克斯提出“血洗手机市场”并状告信息产业部的原因。


而核准制必然使得一批有科研实力、有技术、有品牌却无牌照的企业进入手机市场,例如创维、四川长虹、奥克斯、UT斯达康、华为、中兴等。这些企业的进入一方面使得原来靠出租牌照的公司面临激烈的竞争和利益缩水,另一方面会导致国内手机库存严重超标,供大于求,导致资源浪费。这也是为什么国家发改委在出台《移动通信系统及终端投资项目核准的若干规定》之后立刻出台风险提示指南的原因。


其次,国家发改委与信息产业部的双重核准不但未减轻准入门槛,反而从某种程度上增加了进入成本。以前的审核制的主体是信息产业部,而如今的核准制却分两步,根据发改委颁布《移动通信系统及终端投资项目核准的若干规定》,凡欲进入手机行业的企业,必须向所在省的发改委提交申请报告,经初审后报国家发改委审批,而计划单列企业可以直接向国家发改委申请牌照。


然而发改委的批准只是第一步,除此之外,取得信息产业部的手机入网许可证才是更为关键的一步。也就是说某企业完全可能在通过发改委的核准后却因不能通过信息产业部的核准而拿不到入网许可证,从而导致不能最终取得牌照。尤其是在《移动通信系统及终端投资项目核准的若干规定》仅仅由发改委一方制定和颁布,而信息产业部对此并未表态,仅以“一切都按发改委的文件来办”的措辞给予回避的现今,更使得欲进入手机行业的厂商忧心憧憧。


最后,进入成本的增加,最终埋单的还是消费者,羊毛出在羊身上,在商言商,这是广大的消费者所不愿“体验”的。



谁来决定手机牌照及市场走势?


纵观大多数在全球已有建树的手机厂商,尽管各家战术迥异,但他们共同的特质是:皆出自通讯企业,在通讯系统设备上均有完善的布局和产业群,不仅传统上的诺基亚、爱立信、摩托罗拉如此,后来杀入中国市场的NEC、三星、LG亦然。而且国外厂商更注重自身形象和在消费者心中良好认知度的建设,诺基亚的“科技以人为本”和摩托罗拉的“智慧演绎,无处不在”都是其企业文化及产品人文精神的体现。



然而以TCL等为代表的国产手机厂商,却几乎都是清一色的家电厂商,他们既无成熟的通讯产业背景,又无系统设备的研发经验。北京水清木华资讯公司在调研和梳理国内手机厂商TCL、波导、康佳的发家史的基础上发布了《2004年中国手机行业产业链研究报告》,该报告指出就在TCL999D等宝石系统手机热卖的 2001年,TCL的手机大都来源于欧洲的一家专事提供手机模块的Wavecom公司,国内几是家取得牌照的厂商中真正全心致力于国产手机业发展的仅有7 家,占总数的19.4%。这难道还不值得所有国内手机厂商反思吗?


这是一个以技术说话的时代,所有的市场行为都将围绕着企业的技术力量运转;这是一个服务说话的时代,消费者的满意度才是占据市场的关键;这是一个品牌说话的时代,品牌理念的经营是任何企业经营的最高境界。也正以为如此,国家发改委才在《规定》中,明确要求“申请牌照的必须是专业从事电子产品研究开发、生产和销售的企业,具备三年以上经营历史”,“建立研发中心,具有完善的开发平台和研究环境,具备完整的整机、单元电路硬件设计能力,基于芯片组和协议栈的软件开发能力,结构外观设计能力,”而且“能够建立有效的售后服务保障体系”。


手机作为现代通信技术的有利终端,在一定时间内的市场需求必然是有限的,也就预示着市场利润也是有限的。仅仅靠价格战最终受伤的将是整个手机行业,而消费者更关心的却是手机的性价比,而且常常更关心性能、服务等方面,因此有了牌照并不等于就占据了市场,有利的技术支持、优良的品牌和服务才是决定市场最终走势的根本。


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网吧黄页专稿   作者:赵福军


随着网吧治理的深入,在网吧中发生或与网吧相关联的案件也相继被暴光,那么作为网吧到底在各种盗窃、凶杀、强奸、抢劫案件中扮演着什么样的角色?网吧业主是否该为这些纠纷或案件承担责任?如果回答是肯定的,则又应该承担什么样的责任?我想这一系列问题正时刻捆饶着国内所有的网吧业主——既包括合法网吧业主也包括黑网吧业主。


                                           一份真实的法院判决


据新华网报道:某未成年人网民小李在广州某地的一家黑网吧上网,因与网民小张发生争执纠纷,相互间发生打斗,最终导致该未成年人小李死亡的惨剧。而小李的死者家属随即将犯罪嫌疑人小张和该黑网吧业主谢某一同告上了法庭。


在庭审中被害人的家属认为小李被小张故意伤害致死,这家“黑网吧”难辞其咎。“黑网吧”老板谢某等人违法经营,且在其经营场所内没有配备保安,让未成年人进入,没有尽到规定的“合理限度范围内”的安全保障义务。故网吧老板谢某等人应该同凶手小张共同连带赔偿小李家人的医疗费、死亡赔偿金等28万余元。而网吧老板谢某则抗辩说:自己与小李之间不存在合同关系,谢某也未实施侵权行为,未配保安及未成年人进入网吧与损害后果没有因果关系,损害结果由受害人自己引起,应减轻侵权人及经营者的责任。


广州市白云区人民法院经过审理,认为谢某等人违反《互联网上网服务营业场所管理条例》,未经许可便设立经营网吧,且接纳法律禁止入内的未成年人进入该网吧消费,最终在网吧中产生了小张将小李伤害致死的结果。谢某对于小李死亡结果的发生明显未尽到必要的防范与合理控制义务,应负一定的过错责任。根据过错原则和责任范围,法院判决小张故意伤害罪有期徒刑9年,判决由小张的父母和网吧老板谢某共同赔偿小李家人医疗费、死亡赔偿金等27万余元,其中的70%即19万余元由网吧老板谢某承担补充赔偿责任。


                                       两组法律行为、关系分析


该案件的事实十分简单、清楚,然而法院的判决说理却并不充分,作出的判决结果不能让局外人信服。笔者试刨析如下:


首先该案件存在着两组法律行为和法律关系,其一是网吧老板谢某接纳小李与小张的上网行为,这一行为本质上导致了一种网络服务合同关系,即网民支付相应的上网费,从而享受一定时间的网络消费,而网吧老板通过收取该上网费用的同时,为网民提供网络消费的场所、软硬件支持等。而另一组法律行为和关系是小李与小张之间因争执而最终导致的打斗行为,该打斗行为最终导致了小李的死亡,从而引出了两者间故意伤害的法律关系。这两组法律行为和法律关系并不存在必然的因果联系,也就是说小李与小张的上网行为并不必然导致两者之间的打斗行为,前者对后者的发生不起主导作用,打斗行为之所以会发生,主要原因在于双方之间的争执。因此在本案件中负首要责任的当然是犯罪嫌疑人而非网吧老板谢某。


其次,根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十条的规定:互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定,有下列行为之一的,由文化行政部门给予警告,可以并处15000元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,直至吊销《网络文化经营许可证》:(一)在规定的营业时间以外营业的;(二)接纳未成年人进入营业场所的;(三)经营非网络游戏的;(四)擅自停止实施经营管理技术措施的;(五)未悬挂《网络文化经营许可证》或者未成年人禁入标志的。可以说该条规定明确的指出了对于接纳未成年人的黑网吧应处以什么样的处罚限度以及适格的执法主体。网吧老板谢某的确违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》中关于禁止接纳未成年人的规定,但是该违规行为触犯的仅仅是一行政法规,应该受到的处罚也仅仅应该是一种行为处罚,而且处罚主体不应该是法院而是当地的文化行政机关。而且这种违反行政管理法规的行为与命案的发生之间并不存在必然的因果联系。我们不能说因为网吧业主让未成年人进入了网吧所以发生了命案。所以说法院混淆了违法行为的性质和责任的性质。因此谢某的行政违规行为并不能成为承担民事赔偿责任的根据。


最后,那么网吧老板谢某在该案件中就一点过错都没有吗?不应该承担一点责任吗?当然是否定的。网吧老板谢某,作为提供互联网上网服务营业场所的提供者,其实和其它的服务提供场所例如酒吧、饭店没什么区别。它们对于进入其中的消费者在自己能够控制的范围内应该尽到维护秩序安全,保障消费者人身、财产不受损害的附加义务。如果没有尽到此义务则根据过错程度承担一定的责任,但这个责任不是主要责任,主要责任是应该由事件中的加害方负。同时受害人要求网吧业主承担责任的必须承担举证责任,证明网吧业主对该事件的发生存在过错,否则网吧业主不应承担责任。结合本案,网吧业主谢某在当事人小张与小李发生争斗的过程中,本应该进行阻拦或报警,但是可能出于怕暴露自己黑网吧的身份的考虑,而没有阻拦或报警,从这一点上来说存在一定的过错,应该承担一定的赔偿责任。但是该赔偿责任仅仅应该是一种补充,而绝不可能占到赔偿责任的70%。


                                               判决背后的隐喻


为什么法院会作出让网吧业主承担主要赔偿责任的判决?该判决背后的隐喻到底是什么?难道仅仅是一种说理不够透彻导致的结果?笔者不这么认为,其实该案件自始至终都有一个东西在左右者法官的思维和判决、左右着当事人的诉求和抗辩,它就是——黑网吧。


笔者曾经专门撰文论述国内黑网吧的类型和现状,将黑网吧概括为五种类型,分别为逼良为娼型黑网吧,贪得无厌型黑网吧,合法型黑网吧,有权有势型黑网吧与公益型黑网吧。并作出了黑网吧还会继续“黑”下去的所谓悲观预测。其实黑网吧可以说与合法网吧是相得益彰,没有黑的衬托和参照,又那来的白?做为合法网吧的对立物,必然会存在黑网吧,因为人的本性决定了那里有利益,那里就有为利益冒险的动力。问题的关键是如何使得黑网吧的数量和对社会的危害尽量的减少到我们可以容忍和控制的范围之内,而要达到此目标关键在于改革网吧治理方式,通过制定良性的规章,制度,依靠稳定的制度,成文的规则,进行预防式的常规式的治理。改变以前,现在我们正在使用和运作的突击式的,阶段性的,事后的,非常规化的运动式治理。


然而现实情况却恰恰相反,经过媒体的大肆渲染,黑网吧简直就成了“不杀不足以平民愤”的对象,成了家长、社会、学校推卸责任并进行泄愤的靶子。于是乎在“就是因为你是黑网吧,所以你肯定要承担责任,就是因为你是黑网吧所以肯定和案件的发生存在必然直接的因果联系,就是因为你是黑网吧所以你就该被判决赔偿。” 的思维惯性的指引下,自然而然的就导致了文章开头的判决结果。难道我们就因为某某人是黑网吧业主就应该一棍子打死?当然不是,这就好比不能因为某某人是犯罪嫌疑人就一棍子打死一样?犯罪嫌疑人也有人权,他们也有相应的权利,他们的合法权利同样应该受到法律的保护,原因很简单:我们任何人都不能保证自己不会犯罪、不会成为犯罪嫌疑人,对犯罪嫌疑人的保护,其实也是对自身的一种预期保护,毕竟犯罪嫌疑人在强大的国家公诉面前是显得那么的弱小和无助,也正因为如此我国的刑事诉讼法才有了存在的价值,也正因为如此才有人称刑事诉讼法是犯罪嫌疑人的“权利宣言书”。因此我们也不能因为肇事场所是一所黑网吧,就对其随便增加责任,不能因为某案件是在黑网吧中发生,就从舆论对其进行不公正的攻击、评论;不能因为某人是黑网吧老板就贬低其人格,剥夺其应该享有的合法权利。


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导言:任何行业在产生初期到逐渐成熟发展的过程中,不可避免的或出于自身、或出于不被理解、或出于其它的原因导致引发各种对社会的负面影响。这就需要政府在市场自发调节的前提下,肩负起宏观治理调控的任务,从宏观的制度入手,以期实现非运动式的、常规的的、无反弹的治理。这一思路在现今继续进行的网吧整治运动中由为重要。


整顿运动“风起云涌”


国内的网吧行业从几年前的“要想发,开网吧”的盲目繁荣过渡到现今的“要自杀,开网吧”的惨淡萧条,其中的滋味值得思考和玩味。从2002年6月“蓝急速网吧大火事件”发生之日起,网吧走进了公众的视野,但是其姿态却是以一种被批判、被贬低的方式进入。一时间,媒体、家长、学校、社会都开始关注网吧,一夜之间网吧从“三无”地带变成了有N多婆婆的“苦命媳妇”。


从政策的梳理上来看2004年2月 17日中华人民共和国国务院办公厅转发了《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治的意见》,决定从2004年2月至8月在全国开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治工作,坚决取缔无证照或证照不全的黑网吧,整治以电脑学校、劳动职业技术培训班、电子阅览室、计算机房等名义变相经营网吧的行为;严厉查处网吧违法接纳未成年人进入的行为;打击网上传播有害文化信息行为,净化和规范网络文化经营活动。该意见的最大弊端就是使得网吧的婆婆一下子增多到近十个,例如文化部、工商总局、公安部、信息产业部、教育部、财政部、法制办、中央文明办、团中央等,使得综合治理的效果不但没达到,反而造成了多头管理的局面,使网吧业主无所适从。


当合法经营的网吧业主痛苦的经历了近6个月的高压整顿后,本以为可以歇口气,没想到就在2004年10月18日工商总局、文化部等九部委又联合发布了《关于进一步深化网吧专项整治工作的意见》,明确规定将继续深入开展网吧专项整治行动,并将网吧专项整治工作延长到今年12月31日。其实在此期间,各地的管理机关也制定了相应的网吧整治管理法规。例如2004年7月 29日《北京市高级人民法院关于审理整治网吧等互联网上网服务营业场所行政案件的若干意见(试行)》,2004年4月16日《国家版权局关于网吧下载提供 “外挂”是否承担法律责任的意见》等。


诚然,网吧行业中是有一些黑心业主,利用各种各样的黑网吧,不顾经营道德和法规规定,进行违规操作,牟取暴利,对广大的网民尤其是未成年人造成了潜在的危害。因此对网吧尤其是非法经营的黑网吧进行相应的整顿治理也是十分必要的,可以说管理部门出台并随之延长整顿期间从本意上都是好的、出发点是善良的,是可以为广大合法经营的网吧业主所理解的。然而对于各行各业中存在的违规行为进行常规性的,制度性的治理整顿是设立相应的执法机关的原有之意,但运动式的整治却是违背了执法机关设立初衷的,至于一而再,再而三的持续整治更是不正常的,有违常理的,是一种不能善始善终的表现。


知耻而后勇


在前不久文化部、公安部、信息产业部就2004年上网服务营业场所专项整治行动结果的对外公布中显示:共有1.8万家网吧被责令停业整顿,1631家网吧被吊销网络文化经营许可证。结果是明显的,本整顿,吊销的网吧数量也是巨大的,从数量上看全国网吧总数的十分之一多被停业整顿,经过这近一年的整顿,网吧行业的大的弊端已经剪除,而且广大合法经营的网吧业主也是知耻而后勇,经过这次洗礼,了解了管理法规,明确了违规经营是行不通的道理。应该说网吧行业的松绑期应该到了,运动式治理、高压整顿期该告一段落,制度性、常规式治理方式应该回归,整顿工作应该善始善终。


然而05年转眼就过了2个月,网吧的主管部门至今仍然对单体网吧保持沉默,没有明确宣布整顿是否还竟继续持续,然而从各大媒体的报道中仍然可以感觉得到网吧的整顿工作并没有随着04年的结束而结束,反而越演越烈:网吧实名强制依旧、“新春第一击”随之而来、行政违法执法犯法、价格既然仍在持续。


尤其是令广大的单体网吧业主痛心的是2005年1月13日,在武汉举行的中国连锁网吧高层论坛上,文化部市场司副司长庹祖海指出将大力发展连锁网吧,推进网吧向规模化、连锁化、集团化发展,发挥连锁网吧在网吧市场中的示范作用和引导作用,扩大连锁网吧的影响力和主导地位,并表示连锁网吧将是我国未来一段时期互联网上网服务的发展方向。并提出从税收政策上对连锁网吧进行政策倾斜。这一事件背后所反映的问题是值得关注的,笔者认为之所以作出以上论断可以归结为以下两个原因:首先管理部门没有把连锁网吧和广大的单体网吧置于平等的地位,必然导致制定出来的政策和舆论倒向形成一边倒的趋势;其次管理部门通过一年的整顿并没有认真的总结经验,反而是该出手时不出手,不该出手时瞎出手,有违市场经济的根本准则。


制度创新才是根本


在肯定治理必要的同时,我们更应该明确:不应该为了整治的目的而进行整治。其实治理的目的、整治的目的是为了更少的整治,治理的最高境界是无为而治,是被治理主体的一种内心自治。


靠运动式、非常规的治理是不可能达到内心自治的,只有建立稳定的制度,而且该种制度必须符合两个前提:首先该制度本身是制定的良好的,无论是从实体还是从程序上,也就是我们常常所谓的实体正义和程序正义都要达到;其次是该制定良好的制度必须被保证得到“真实性”的实施和执行,之所以中“真实性”来做修饰,是因为考虑到现今很多规则、制度设计出来是美好的,然后在实践中却被执法机关赋予了各种各样的“无端解释”,于是乎各种行为不作为、行政烂作为、违反程序的暴力式执法接连出现。这一点在近一年多的网吧整治运动中是最令业主痛恨、媒体和学者诟病的。只有制定出满足以上两点要求的制度,并交由相关部门认真执行,才是检验管理部门进行行业管理成败与否的根本所在。


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出处:天极网  作者:赵福军


导读–面对强大的垄断法律让打假英雄次次碰壁。“打假第一人”真的要英名尽丧网通之手?
 
  王海因知假买假,为消费者权益摇旗呐喊而一举成名。人们美其为“打假第一人”。然而面对强大的垄断,法律却让打假英雄次次碰壁。


  5年前在杭州王海就针对固定电话详细清单与网通对决过一次,结局是以失败告终。5年后面对的同样是网通,针对的是同样的问题,只不过地点是在北京,然而结局却仍然是失败。据称面对第二次失败,王海坚决地表示,“上诉,过几个月我再起诉”。


  你会逮住一个毫无道理的问题契而不舍,5年如一日吗?当然不会,那么是什么原因导致了我们的打假英雄在5年间针对同一问题的诉讼接连败北呢?


                                   法律本不应让他失望


  王海作为消费者是否有权利要求网通公司提供固定电话详细清单呢?法律上是否有依据呢?回答是肯定的。电信用户一旦与电信企业签订了电话服务协议便形成了消费合同关系,有权要求电信企业提供电话服务的内容、费用等情况,享有知悉其接受服务的真实情况的权利。


  从法律层面来看,《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条明确规定:消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。即消费者享有对相关消费内容的知情权。


  从行政法规的层面来看,《中华人民共和国电信条例》第四十条同样明确规定:电信用户对交纳电信费用持有异议的,电信用户有权要求电信业务经营者予以解决;电信业务经营者拒不解决或者电信用户对解决结果不满意的,电信用户有权向国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构或者其他有关部门申诉。收到申诉的机关必须对申诉及时处理,并自收到申诉之日起30日内向申诉者作出答复。电信用户对交纳本地电话费用有异议的,电信业务经营者还应当应电信用户的要求免费提供本地电话收费依据,并有义务采取必要措施协助电信用户查找原因。即电信公司有义务解决电信用户对收费提出的疑义。


  从政策的导向上来看,最近信息产业部为了治理群众和媒体反映的各类电信服务问题,更好了保护消费者的权益,专门发布了《关于治理当前电信服务热点问题的指导意见》,明确要打击和治理各种霸王条款和电信欺诈问题。


  从以上具体法律条文的列举和分析,我们不难看出,消费者要求电信公司提供固定电话费用清单以满足自己的知情权是有理有据的,那么法院和电信公司持什么样的意见呢?


  通常来说,电信公司往往以《中华人民共和国电信条例》第三十四条未明文将免费提供固定电话费用清单列入为理,强调自己没有提供的义务。然而他们忘记了法律条文的表述除了列举式还有概括式,比如第四十条的规定。而且法律的效力是有层次性的,消费者权益保护法以概括性的表述方法明确规定了消费者的知情权,他的效力远远的大于作为行政法规的电信条例,因此以电信条理为明确列举为由是站不住脚的。


  而对法院来说,往往从合同法的角度,依据电信公司与消费者签定的《固定电话服务协议》中的约定来区分和确定双方的权利义务,而该协议往往明确含有“某某公司按照国家规定的服务标准向客户提供服务,暂不提供本地电话详细话单查询”,“设备只记录本地通话十次数,不能提供详细话单”的字眼。因此法院按照“谁主张,谁举证”的规则,要求消费者提供电信公司错误收费的证据,而消费者往往无法提供,从而导致败诉。其实在这里法院首先没有考虑合同法中对格式合同的规定,即该协议是否存在霸王条款?是否存在着无效条款?其次是否仍然适用“谁主张,谁举证”的证据规则?根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。因此法院应该具体的考虑到合同双方本质上不平等的事实,启动自己的司法自由裁量权,综合当事人举证能力,根据公平原则和诚实信用原则,实行举证责任倒置,以达到保护消费者、衡平合同双方的目的。


                                 垄断才是败北的根本原因


  行文至此,法律本不应该让打假英雄失望,然而北京西城法院却以“鉴于网通目前的技术发展水平,尚不具备随时向原告提供通话详细清单的技术能力。不能提供通话费详细清单,确系设备和技术上存在障碍,而非主观原因”为理由,驳回了王海的诉讼请求。然而非常有趣的事,法院也同时指出电信服务经营商应提高技术水平提供更满意服务,使得该判决书显得是那么的暧昧。


  可以说法院是避实就虚了,难道一句技术水平不够就可以打发消费者吗?据笔者了解,现今的固定电话本身已经具备了长话查询系统和相应设备,开通市话查询,只需要将相应软件含盖范围扩大到所有通话即可。因此以技术不具备来驳回诉求是不合理的。那么该判决背后的隐喻到底是什么?笔者认为垄断才是王海败北的根本原因。虽然国内的电信市场进行了拆分,在一定程度上引入了市场竞争,但是不可否认网通等六大电信运营商仍然是国内垄断行业的巨头。这从每年行业垄断和霸王条款排名上就略见一斑。再加上反垄断法和电信法迟迟不肯出台,使得对电信垄断的治理还处于一种被动状态。考虑到这一点,打假英雄缘何次次碰壁也就不难理解了。


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天极网首发   作者:赵福军


导读–此次戴尔的中国之行显得非常低调,然而正是这低调之行却引起了国内IT坊内外的一片猜疑
 
  有着“大学肆业生”、“德州牛仔”之称的Dell公司前CEO迈克尔·戴尔日前又一次访华,与以往不同的是,此次戴尔的中国之行显得非常低调,然而正是这低调之行却引起了国内IT坊内外的一片猜疑:


  Dell害怕了?其霸主地位不保?


  戴尔要重出江湖?向新联想宣战?


  戴尔给Dell中国打气来了?以退为进、柔中带钢、以低调换高调?


  戴尔开始熟悉地形、排兵步阵、深入敌后、反击新联想?……


  这些猜疑有道理吗?当然有!原因如下:


  首先在时间上,戴尔选择了在联想并购IBMPC业务正要步入“快车道”之后的“顺车道”、就要成为世界第三的节骨眼上访华,此疑点之一也。据称去年12 月,联想以17.5亿美元的总代价收购IBM PC业务,但却没想到被半路上杀出的程咬金——美国外国投资者委员会的“盘查”,直到今年3月9日才审查通过。不久后新联想将会以8%的市场占有率成为全球强势的第三大电脑厂商,仅次于戴尔与惠普。


  其次在地点上,戴尔为什么先在“基地” 厦门用巨额资本筹建了新工厂、充实了大本营之后,又深入到了联想势力最薄弱的上海呢?此疑点之二也。据称落户在厦门火炬高新区的戴尔中国厦门有限公司总投资为1200万美元,从而可使其电脑产量翻番,达到750万台,产值将超过100 亿美元。


  再次从风格上,戴尔选择了低调,没有了排场和演讲、压缩了采访时间,难道真的是戴尔变深沉了?变低调了?此疑点之三也。可能很多人还没有忘记前几次戴尔中国之行口若悬河的“教育外交”和“答记者问”把。


  最后从表达上,戴尔一方面从战略上藐视了联想的并购行为,另一方面却处处表现出从战术上对对手联想的重视,此疑点之四也。据称针对联想并购IBM PC,戴尔仅仅以“很久很久以来就没有这种案例了……我不认为这次会有什么不同”,“能不能得到第一位并不是自己说的。谁是行业领头羊,将由市场和客户决定”的漠视态度回应。


  应该说戴尔虽然退居幕后,但是对Dell在世界和中国IT市场的格局和状况却是了熟于胸的。虽然他一再否认Gartner报告中关于戴尔在中国PC销售量为29%的增长率和第四的市场排名,并以“我们去年在中国的出货量实际增长39%,高于业界平均增长速度,怎么会倒退呢?”,“过两天IDC将公布一系列数据,(这才)真正说明问题” 来反驳。然而这正体现了戴尔之高明,其已经将“从战略上藐视敌人,从战术上重视敌人”的规律玩的炉火纯青了,这从Dell在本土的一些行为和戴尔的中国之行就可以略窥一斑。


  一方面Dell在本土的北卡罗纳州和内华达州积极建设自己的第四、第五工厂,巩固大后方,以次来对抗新联想要成为美国市场最大的电脑供应商的挑战;另一方面戴尔利用低调的中国之行,以退为进、柔中带钢、以低调换高调的粗略继续巩固中国市场、并积极深入和挺进联想在国内的“大别山”——上海,从而达到牵制新联想的目的。


  真可谓聪明莫过于Dell、老谋深算莫过于戴尔啊,戴尔之行为Dell带来了什么?我想最重要的就是带来了一种策略,一种对Dell有利的全球化战略格局。


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