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2005-08-23

作者:赵福军 写作年份:2004年1月30日于家中


  其实胸中之竹,并不是眼中之竹也.手中之竹又不是胸中之竹也.总之,意在笔先者,定则也,趣在法外者,化机也.——郑板桥 


  眼中之竹,胸中之竹,画中之竹,虽然都是竹,但此竹以非彼竹,真正的灵感并非是通过设计或者精密研究得到的,没有固定的”定则”.它常常存在于”法外 “,可遇不可求.法律也不例外,”本本中的法”与”运行中的法”,”自然法”与”实在法”,”市民法”与”万民法”虽然都贯之以法之名,却有些生长于”上帝之城”,有些浮乎于”世俗人间”,更有的只是学者思想中偶尔非过的梦而已.但此竹与彼竹,此法与彼法,的出现最终都可以归结为画家,法律人即——人的存在,唯有人才是万物之灵长,词话虽然有些霸气,当也不觉的给人以奋进之感。正是有了理性的人的存在,世界才从混沌走向开化,从野蛮走向文明;正是有了求真,求实,求美的人的存在,才会在“实在法”之外的 “法外”不断的创造喝发现新的“化机”。因此法正是因为人的存在才显得不那么呆板,不那么形式主义,不那么固执,法不应该仅仅是“平之如水”,“触不直者去之”,更重要的是法要去人的“兽性”,添人之“理性”。 


  法其实是一种生活,一种古人和今人都向往的生活。法并不仅仅是镇压,暴力,正异类的代名词,因为那只是对法的一种歪曲,一种亵渎,法更多的体现一种平等,一种对话,一种公正,一种正义,虽然公平,正义总是给人飘的感觉,并时而成为罪恶的魅力外衣,但是他们永远是人所不断梦想和追求的。 


  缘法而生活,人将显得更加有灵性,并发现更多的“法外之化机”,背法而生活,人除了显示的只是赤裸裸的原始兽性,导致的只是“人于人之间的战争”。 


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作者:赵福军 写作年份:2004年
 
  首先,德治当然是“人治”,但是法治又何尝不是“人治”呢?只是前者是追求的 


  “贤人之治理”而后者追求的是“法律的治理”,“规则的治理”。但是无论如何都由人来完成,因此我认为简单的谈论两者谁好谁坏是没有意义的。柏拉图提出的人治其实就是“德治”“贤人之治理”,只是他感觉在“哲学王”很难出现的情况下,才退而求其次,使用“法治”,因此可以说在西哲的眼中他们是相同的,都是治理国家的方式,而且是一种相互的补充的关系,而非是简单的树立一个而打到另外一个。 


  其次,偶认为先进法学课本中所论述的春秋战国时候中国存在着“法治”和“人治”的论战,是不属实的,是一种“我们也曾经富有过”的阿Q的精神。那时候的法律只是帝王的“金口玉言”而已,并非民意的反映,那时侯的执法者也都只是为了更好的巩固统治,即法是用来防下的而非制上的。那时只存在着“治法”和“治人”而不存在现代语境意义下的“法治”和“德治”的争论,而他们两者的真正的争论是在晚近清王朝为了救亡图存被迫变法的时候才开始的。 


  最后,偶认为治理国家的方式可以分为上,中,下三种,分别是贤人加规则模式,贤人模式,(我们平时谈论的当法律和权力碰撞时,承认法律大于权力的就是法治,认为权力大于法律的就是人治,其实这里的人治只是贤人之治的一种变种,一种异化而已)法治模式。记得美国的开国国父门曾经说过:如果我们都是天使,那么我们就不需要政府。而偶想说“正因为我们都不是天使,都不是贤人,都是俗人,因此我们才选择法治,我们这些俗人才使用法律这个没有情欲的东西来规制自我从而实现自我。 



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作者:赵福军 写作年份:2004年


  今日在网易上看到郝铁川老师的一篇文章《限制乞丐同样是一种文明》,(http://news.163.com/2004w02/12475/2004w02_1077848329119.html)文中许多观点都是值得磋商的,现将我的意见发表如下: 


  首先,原文认为“伴随着相关的社会救助制度的建立、健全,限制乞丐更成为一种不可缺少的文明”,“限制乞丐……更是实施社会救助制度的必然要求”,这里明显的存在着逻辑的错误,社会救助制度的出现,建立和健全可以说初衷就是为了维护那些处于社会边缘的人,乞丐当然算作其群体之中。也就是说先有乞丐等社会边缘人的存在,才产生了社会救济制度。那么如何可以可以推论出“限制乞丐,是实施社会救助制度的必然要求”?由此只能做如下推论:由于存在社会边缘人,因此社会设立救助制度,目的是为了这些边缘人的生活能够得到更好的改善,对于乞丐而言,要么找一个工作过活,(这时他还是乞丐吗?)要么创造更好的乞讨环境,而非禁止或者限制乞丐。 


  其次,原文列举了大量的西方国家的法律制度来说明:限制乞丐是必要的,是文明的。那么让我们来看看这些冠冕的理由把:第一,公共场所不得行乞。之所以公共场所不得行乞,无非是以“公意”(这种公意是排除了被边缘化者)的民主形式对“乞丐”等少数边缘人群的“暴政”而已。二,不得假装残疾人行乞。有多少人天生喜欢做乞丐的?乞讨的人无非是因为生活的困顿,自己无法改变自己的命运,为了生活,(不光为了自己,常常还为了家人)才不得已走上乞讨之路。既然“不得假装残疾人行乞”,那么意思就是残疾人的乞丐可以正常的行乞,而非残疾人的乞丐只能以非残疾人的方式行乞,也推论不出“限制乞丐”的结论啊?三,不能以令人厌恶或欺诈的方法行乞。这里限制的是乞讨的方式和方法,而非限制乞丐本身。至于最后的乞丐不得指使、威逼、唆使未成年人或他人行乞。这已经不是正常人理解的乞讨了,已经属于犯罪的领域。因此,从原文所列举的法律制度,我们只能得知:西方国家对于乞讨的首先是给予认同的,只是在乞讨的范围,方式,方法上作出了一些要求。但这并非“限制乞丐”,最多是 “限制乞讨”,我想“乞丐”和“乞讨”两个词语还是有很明显的区别的把? 


  再次,谈到人权,乞丐也是人,而且他们之所以会乞讨往往是社会,或者制度本身造就的,因此当作者以《世界人权宣言》,《美洲人的权利和义务宣言》中:“人人对社会负有义务,因为只有在社会中,他的个性才可能得到自由和充分的发展”来论证和说明限制乞丐是一种文明时,却忘记了社会本来就从他们身上拿走了太多太多,本身就是充满着太多的不公平,跟连下一顿饭菜都不知着落的乞丐谈论‘人权”,谈论“权利,义务”,简直是站着说话不嫌腰痛。马克思不是天天教导我们:经济基础决定上曾建筑,物质决定意识吗? 


  最后,文章中提到:劳动是我国宪法明确规定的公民的一项基本义务,职业乞丐与此相悖,亦与社会救助制度设立的初衷不符。不错,宪法之所以规定劳动是公民的义务,无非是因为劳动生存的手段,在一个劳动力高度廉价的社会,下岗,失业人数剧增的社会,不是乞丐不愿意去劳动,从而过正常人的生活,而是社会抛弃了他们,连生存的权利都时常被威胁,还谈何义务?在文章最后作者总结:“现代法律虽然不会完全禁止行乞,但出于公共利益、他人利益等,必定限制行乞。”在这里作者已经不由自主的偷换了概念,将“限制乞丐”换成了 “限制乞讨”,这样做无非是因为作者自己也意识到;不能自圆其说。 


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作者:赵福军 写作年份:2004年


                                一


  自1999年网络游戏登陆中国以来,以网络游戏为代表的数字娱乐业在中国呈现快速发展的趋势,游戏开发商门相继推出了《万王之王》,《传奇》,《红月》,《石器》,《奇迹》,《剑网》,《科烙斯》,《天堂》等上百款网络游戏,吸引了大量的玩家。 


  根据国际数据公司(IDC)2003年10月份的统计,中国网络游戏的市场规模2001年为3.1亿人民币,2002年达到9.1亿人民币,当时预计 2003年可能超过20亿人民币,2006年达到83.4亿人民币,而根据新闻出版署发布的有关数据表明:2003年我国网络游戏用户达到了1380万户,比2002年增长了63.8%;消费市场规模达到13.2亿元;比2002年增长了45.8%,同时带动电信服务,IT设备制造等相关联行业增长了近 150亿元。网络游戏已经成为了与电影,电视,音乐等并驾齐驱的娱乐产业。 


  2003年《福布斯》中国排行榜上网易董事长丁磊以10亿美元的身价荣登榜首,同时在NASDAQ股票市场上,网易股票没股已经高达72美元。从广州电信局一名普通的职员到中国首富,32岁的丁磊只用了6年的时间,可以说,网络游戏+手机短信已经成为了目前普适的赢利模式。 


  2003年号称“中国网络游戏第一案”的李宏晨诉北极冰公司案为虚拟财产的保护拉开了序幕,同年12月8日,北京朝阳区法院作出判决被告北极冰公司恢复原告丢失的武器,为我国通过法律手段维护玩家的利益打下了基础。 


  2003年12月25日,一份《保护网络虚拟财产立法建议书》,连同19位律师的联合署名,通过邮政特快专递从成都寄往人大法律委员会,该《建议书》建议制定一部《网络虚拟财产保护条例》。 


                             二 


  从以上文中所引用的资料和数据,我们不难得出这样的结论:网络游戏已经开始并将继续成为我国经济的新的增长点,这种“注意力经济”的出现不仅对传统的经济模式提出了挑战,更是对我们的法律,司法机关提出挑战,面对越来越多的因虚拟游戏而引发的纠纷,因虚拟财产被盗,遗失而产生的诉讼,我们的理论和时间如何应对?是以一种“闭关锁国”的自闭模式来拒绝受理此类纠纷,还是以一种开放的,“回应型”的心态来处理和解决这些纠纷?这些无疑都是值得认真思考和研究的。 


  现实中任何纠纷的实质都可以归根为利益的驱动,以法律术语来说就是“财产”,“权利”。这也是为什么利益法学派能够成为法制史研究绕不过的一道槛,利益分析方法能够成为分析和解决大部分现实问题的原因。因网络游戏而引发出来的纠纷也不例外,而所有的这些纠又都与“网络财产”有着或近或远,或强或弱的关系,因此有必要从“网络财产”为切入点,搞清其本质和特征,范围,从而为网络纠纷的顺利解决打下基础。 


  网络财产,人们又称其为“虚拟财产”,以显示其和现实财产的不同。一般是指网民或玩家在网络游戏中的帐号以及积累的“货币”,“装备”,“宠物”等财物。在法制史中,对“财产”和“物”的关系本身就存在着争议,有些学者认为罗马法中的物的概念与财产的概念基本上是同义的。[1}因为在罗马法中物的概念泛指财物,包括现代民法中的物权,继承权和债权等可以用金钱加以衡量的权利,含义十分广泛。[2]但是台湾学者李宜琛先生认为:所谓财产是指具有经济价值且依一定的目的而结合的权利义务的总体。[3]因此财产的概念不仅包括了物而且包括了权利,笔者是比较赞同这种观点的。财产的范围不仅包括动产,不动产等有体物,而且包括知识产权,债权,继承权,权利等无体物。而“网络虚拟财产”无疑应该是无体物,应该归于传统的财产给予保护,原因如下: 


  首先,“网络财产”具有经济价值,通常我们认定某物是是否具有经济价值,是看次物是否能够满足人们的需求并可以通过金钱给予衡量。广大的玩家之所以不惜以时间,精力,金钱为代表进入虚拟的网络游戏,就是因为网络游戏可以带给他们感官和精神上的享受,满足他们在现实生活中的谨慎落差。(笔者曾经在一次“网络,道德,大学生成长” 的座谈会上,深切的体会到玩家所表述的在网络游戏中通过团队合作,攻城守城和行侠仗义所带来的精神快感,许多玩家认为只有在网络游戏中才可以找到“真实的自我”,才可以脱掉现实社会加给我们每个人身上的“世俗脸谱”。)并且玩家进入网络游戏必须在下载游戏的客户端程序后,通过登陆到运营商的服务器,用自己购买的点数卡换成游戏时间,才可进入游戏;玩家要么通过自己的不断努力练级达到使自己的ID项下的财物不断的升级,要么通过支付对价从其他玩家或运营商手中买得道具或装备,比如,《传奇》游戏中,一个道具“传送戒指”在去年已经被炒到4万元人民币,天尊套服也在2000人民币以上。虽然这些价格因不同的游戏或运营商而不同,但是我们不能否认这种虚拟财产是可以用金钱衡量的客观事实。 


  其次,网络虚拟财产是依一定的目的而结合的。财产是因为实现一定的目的而结合的,一财产与其他财产的区别仅在于他们的目的不同,如夫妻财产,合伙财产等。一个人可以因有数个目的而拥有数份财产。而虚拟财产对于玩家来说,无非是将自己的现实任何向虚拟世界扩张,并在虚拟世界中使自己的现实人格更加完美。从而达到娱乐身心的目的,实现自己的“心目中的理想”。 


  最后,网络虚拟财产是权利义务的总体,玩家进入一款游戏就预示着接受了游戏运营商所提供的格式合同的要约,他们之间已经达成了一份服务消费合同。玩家通过合法获得的ID以及密码进入游戏,玩家有无条件的遵守他们参与游戏部分的游戏规则的义务,服从正当管理,按时交费的义务,同时玩家具有进行游戏投入的权利,并有通过投入获得属于自己的权利——虚拟财产的权利。并可以通过转让或拍卖其拥有的虚拟财产而获利,或终止,退出游戏的权利;而网络服务商有义务提供安全的游戏运营环境,保存并尊重玩家的虚拟财产的义务,同时享有收费的权利,并在玩家违反义务时可以对其作出合同规定的惩罚处理。 


  既然通过上文的论证,虚拟财产应该归于传统财产的无体物之中,那么它到底是无体物中的那一种呢?是知识产权?债权?或者是权利


                              三 


  (一)认为虚拟财产是知识产权的观点主要是:虚拟财产属于智力成果,因为玩家在游戏的过程中耗费了大量的时间和精力,并伴随有智力性的脑力支出,其具备新颖性,创造性,可复制性等特征,因此玩家购买或练级得到的只是知识产权的使用权,而非独占权和所有权。笔者认为这种观点是不妥当的,首先,虚拟物品在玩家取得之前就已经存在,是由开发商设定,系统产生的,其版权属于开发商所有,相对于玩家并无创造性。其次,知识产权具有法定的保护期限,虽然虚拟财产也以虚拟游戏的存在为前提,大概一款游戏的运营期限为18个月,也即虚拟财产的存在也具有时间性,但是此时间是非法定的,而只要由游戏运营商的运营状况来决定的。再次,如果玩家拥有的只是使用权,则无法解释玩家在线下与另一玩家进行虚拟财产交易而不需要通知游戏运营商的现实。最后,这种观点也混淆了作为一种智力产品的虚拟物品和玩家通过付出劳动、金钱而得到的虚拟物品之间的区别,游戏开发商开发的游戏本身有著作权,游戏中的虚拟角色之类的也可能具备了作品的要件,但这种“作品”与玩家通过付出劳动、金钱得到的属性值不同的虚拟角色绝对非一回事.[4] 


  (二)认为虚拟财产是债权的主要观点是:虚拟财产只不过是债权存在的虚拟凭证,这一债的关系根源于玩家玩家与服务商之间的服务合同关系。虚拟财产仅是玩家得以请求服务商为其提供特定的服务内容的证据,只一张格式合同,它的重点不在于虚拟财物本身,而在于他所反映的服务合同关系。[5]笔者认为这一观点无疑抓住了虚拟财产的本质,从虚拟财产的产生的途径来看,无论是玩家通过自己买的卡的点数并利用大量时间,精力来练级,提高自己的虚拟财力,或者通过网上拍卖,线下交易从别的玩家手中通过支付对价而购得“装备”,都是基于自己或者他人与游戏运营商之间的合同约定,即:玩家通过支付各种对价获得虚拟财产,而游戏运营商通过对这种虚拟财产的认证,而增加提供这种虚拟财产所表征的服务要求。同时这种债权在网络游戏环境中使得玩家的虚拟人格得以彰显,个性得以张扬,我们知道现实中的玩家与ID以及密码之间具备一一对应的关系,而一个ID以及密码在网络游戏中对应一定的虚拟财产,而一定的虚拟财产又表征一定的服务要求,即权利。因此笔者认为虚拟财产是一种债权性权利,是应该受到各国民法给予保护的权利。 


                              四 


  既然虚拟财产是一种债权性权利,我们有必要对其特征以及范围给予界定,通过界定对于立法和司法的操作都是有指导意义的。 


  通过对各种观点的比较,笔者认为以下特征应该是虚拟财产应该具备的: 


  1 虚拟性,虚拟财产是以游戏运营商提供的游戏环境为依托的,运营商创造世界,玩家统治世界,正是游戏环境的虚拟性决定了这种财产的虚拟性和无形性。也正是虚拟财产对虚拟环境的以来,引出了虚拟财产的第二个特征,期限性。 


  2 期限性,任何一款游戏都不可能永远运营下去,它都有自身的运营周期,这个周期是由运营商和玩家共同决定的,当玩家对一款游戏感到厌倦,没有兴趣的时候,就会用自己的脚选择,退出这款游戏。而当运营商发觉其运营成本高于其收益时,也会终止游戏的运营,当游戏运营终止的时候,会涉及到一个非常重要的问题,即玩家的虚拟财产如何保护的问题,这一问题笔者留待在虚拟财产的保护总给予论述。 


  3 价值性,一种财产要为人们认可并被法律给予保护,最重要的一点就是具有价值性,能够满足人们的需求(物质需求或者精神需求),并可以以一定的货币给予衡量,对于这一点,上文在谈论网络虚拟财产的经济价值中已经做了详细的论述,这里就不在獒述。 


  4 合法性,知识产权人对其知识产权享有合法的权益,并受法律的保护,虚拟财产也不例外,只有合法取得的虚拟财产才为法律所肯定并给予保护,但这里的合法不应该仅局限的理解为“法律有明文规定”,法律虽然无明文规定,但法官可以根据自己的良知和经验通过判决承认一项财产的合法性并给予法律的保护。通过非法方式获得的虚拟财产主要表现为使用外挂,或玩****所获得的财产,黑客通过非法途径入侵游戏程序,修改属性而得到的财产,对于这这些虚拟财产,因其取得的非法性而不受法律的保护。例如五部委出台的《关于开展对“****”、“外挂”专项治理的通知》。对于“****”、“外挂”等非法行为给予打击,从而否定通过这种渠道取得的虚拟财产。 


  虚拟财产的范围应该界定为:玩家通过各种合法手段在支付对价的基础上所获得的财产。 


                              五 


  由于立法的滞后,使得我国的《消费者权益保护法》中并没有对玩家的虚拟财产的数据资料的相关权益作出规定,玩家对指代其虚拟财产的数据的权利也不属于《消费者权益保护法》所规定的九项消费者权利中的任何一项。《民法通则》第75条规定:公民的个人财产,包括公民的合法收入,房屋,储蓄,生活用品,文物,图书资料,林木,牲畜和法律允许公民所有的生产资料及其它合法财产。公民的合法财产受法律的保护,禁止任何组织或个人侵占,哄抢,破坏或者非法查封扣押,冻结,没收。其中也没有明文将虚拟财产纳入个人合法财产之中,因此有人提议对此条中的“其他合法财产”给予扩张解释,从而将虚拟财产纳入其中给予法律保护,这是非常明知的,但这一扩张解释权应该由谁来行使?由立法机关即全国人民代表大会及其常务委员会来行使,还是由司法机关即人民法院来行使?(笔者在此不用最高人民法院的用语,是因为笔者认为法院之间以及法官之间并不应该存在明显的权力划分,法院或者法官级别的高低只是其业务能力和司法经验高低的体现,这样就为最高人民法院以外的法院的法官通过运用自由裁量权填补立法空白及其不足奠定了基础)由于我国人大代表的非专职化,增加了出台立法解释的成本,更由于人大代表门大多是非法律人出身,并不能很好的行使这一权力,因此笔者倾向于由司法机关即法院来行使这一解释权。 


  笔者在此有意指出我国司法实践中存在的一个误区,希望有助于理解法院以及法官的真正职能所在。我们常常说“司法的作用是定纷止争”,“司法是维护公民权益的最后一道防线”,都预示着当纠纷无法通过司法外程序比如调解,仲裁,和解解决的时候,都可以诉诸于法院来最终解决。由法院的法官以公断人的角色来解决纠纷。法院不得以“法律没有具体的规定”为理由不受理具体的诉讼。由于我国是大陆法系国家,秉承成文法的传统,再加上“中实体,轻程序”的司法观念的影响,通常认为法官是立法者的代理人,其任务就是根据立法者所制定的成文法来判决案件,严格的限制其司法裁量权,以至于走向了认为法官仅仅是“自动售货机” 的极端,天真的认为理想的法治就是:法官象一架产生判决的售货机,塞进去的是法律条文和案件事实,输出来的是案件的判决。以至于拿破仑曾经认为具备1+1 =2的逻辑能力的人就可以做法官。这种在机械的三段论推理推动下的“法治神话”最终在以霍姆斯,庞德,卡多佐等现实主义法学家的批判下破产。使人们渐渐的认识到对绝对完美的成文法的追求并将其诉诸实践只是对人类理性的一种自负,是对人类理性的一种狂热的信赖,实践证明,人往往是非理性的,就比如理论中理性的三方战争博弈的结果是三方一直以相互抗衡的鼎立局面存在下去,但是现实中秦朝灭六国,曹魏灭蜀,吴都是人的非理性,贪婪,无能的结果。加之成文法在制定出来的那一刻起便脱离了立法者的思维范畴,成为了僵化的本文,而社会发展的潮流却滚滚不停,因此法官司法的过程与其说是在适用立法者制定的法律,不如说是在解释法律,赋予原成文法以新意。如英国普通法上的“令状制度”,日本在上个世纪70年代通过法院的判决创立的“日照权”等。在具备以上认识,并在以上认识的指导下,使法官发挥一种能动的司法权力,从而不断的回应现实生活中不断出现的新问题,新纠纷,在李宏晨诉北极冰一案中,法官完全可以依靠这种能动的司法权力,通过对《民法通则》中个人财产范围做扩大的解释,从而将玩家的虚拟财产纳入到法律的保护之中。 


                             六 


  玩家因虚拟财产而引起的纠纷通常有如下几类: 


  1 虚拟财产被盗窃或者在虚拟财产交易中发生的欺诈纠纷; 


  2 游戏运营商终止游戏运营而产生的纠纷; 


  3 玩家因代表虚拟财产的数据的丢失而引发的纠纷。 


  在现今的司法环境下,如何保障玩家的利益,如何解决以上的纠纷,这无疑是我们论述虚拟财产的最终落脚点,笔者在此只是稍微给予一定建议。 


  对第一类纠纷,可以比照刑法中关于盗窃罪,欺诈罪给予处理,如台湾司法函务中,把网络游戏中的虚拟财物和帐号视为存在于服务器上的“电磁记录”,“电磁记录”在刑法欺诈以及盗窃罪中均为“动产”,属于私人财产的一部分,从而达到对玩家虚拟财产的保护,此立法值得我们借鉴。 


  对于第二类纠纷的关键即前文所谈及的虚拟财产的期限性问题,既然虚拟财产是一种债权性权利,那么玩家在进入游戏之时就应该已经知晓本游戏是有运营周期的,现今在游戏终止前,运营商通常统一提供若干免费的游戏时间,这种统一解决的方法是对运营商有利的,有利于促进整个游戏产业的发展,但是免费游戏时段仅仅给玩家提供了补偿预付款失效时段内游戏服务的可能,而并未真正的对玩家的虚拟财产给予保护。这对玩家来说是不公平的。笔者认为最近由瑞典游戏公司 MINDARK开发的《安特罗皮亚计划》(PROJECT ENTROPIA)是值得我们借鉴的:这款游戏无需玩家购买点数或缴纳月费换取游戏时间,下载客户程序也是完全免费的,游戏方式则是由玩家通过运营商将真实的货币兑换成虚拟货币,再利用虚拟货币在游戏的虚拟社会中从事商业活动或者其他活动,然后将得到的虚拟货币随时可以通过MINDARK兑换成真实的货币。[6]这样玩家在运营商终止游戏之前都可以将自己的虚拟财产按照一定的兑换率,兑换成为真实的货币,从而达到从根本上保障了玩家的利益。 


  对于第三类纠纷主要通过合同法的有关条款就可以很好的调整。 


  最后对于以上的几类纠纷,都存在着举证的问题,由于虚拟财产是以“电磁数据”的形式保存在运营商的服务器中,因此由玩家单独举证会有很大的困难,而且对玩家的利益保护不利,因此笔者认为有必要借鉴《高法关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第六条:提供内容服务的网络服务提供者,对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任,无正当理由拒绝提供的,人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定,追究其相应的侵权责任。规定由运营商有协助玩家举证的义务。 


  注释:[1]张俊浩主编:《民法学原论》,中国政法大学出版社,1991年出版,第316页。 


  [2]周彤:《罗马法原论》(上),商务印书馆,1994年出版,第277页。 


  [3]李宜琛:《民法总则》,台湾正中书局,1977年出版,第174-175页。 


  [4]赵占领“虚拟财产的法律保护”,see:http://www.chinabyte.com/ColumnArea/217034833589698560/20040326/1781158.shtml 


  [5]邓张伟、戴斌、谢美山“网络游戏中虚拟财产的法律属性及其各方关系问题之分析 ”see:http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15061 


  [6]王苹“网络游戏虚拟财产的价值分析”,see: http://www.law-walker.net/detail.asp?id=1938 
 
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作者:赵福军 写作年份:2004年


  内容摘要:随着信息技术的发展,电子商务无疑成为了各国经济的新的增长点。由于互联网自身的特点,INTERNET中的跨国侵权案件与合同纠纷案件时有发生,这就必然对国际私法提出了新的挑战。本文试图通以INTERNET环境特点为切入点,通过对传统管辖权理论的回顾,在对各种管辖权新理论梳理和评述的基础上,结合各个国家的最新司法实践进行考察和比较,得出一些对跨国网络案件(合同案件,侵权案件)管辖权的看法。 


  关键词:INTERNET环境 管辖权 管辖权依据 网络案件管辖权确定


  Abstract:With the development of the information technology,B2B has been a new a growth point in world’s economy .Due to the own characteristic of Internet, the transnational tort cases and contract dispute cases occur from time to time on Internet, which will make a new challenge to the international private law. In the text, staring from the characteristic ,at the base of the comment on various new theory of jurisdiction ,the author show his view on the jurisdiction transnational network case ,including contract cases and tort cases, through the review and ,comparing about the newest judicatory practice and the review on the traditional jurisdiction theory. 


  Keywords: Internet environment, jurisdiction, jurisdiction bases, confirm on the jurisdiction of network case 


  引 言 


  互联网技术已经渗透到了我们生活的每一个角落,它在为我们提供新的交流方式,新的信息传递方式,以及新的经济增长方式的同时,也给我们带来了一系列的法律问题:如网络著作权如何保护?网络侵权,网络隐私问题如何解决?网络信息安全如何保障?解决以上问题的基础就在于解决管辖权确定问题.正如MORRIS 所言:管辖权问题是处于一个特殊的地位,经常发生这样的情况,如果管辖权得到了满意的解决,法律选择就不成什么问题了。[1]限于本文主旨,篇幅以及笔者能力,本文仅涉及跨国网络民商事案件的管辖权问题,而不涉及内国的网络案件管辖权以及跨国刑事网络案件的管辖权问题。 


  一、传统国际私法中的管辖权理论 


  在讨论INTERNET环境对传统管辖权依据的挑战之前有必要先对涉外民商事案件管辖权以及管辖权依据给予定义,并对传统的国际私法中的管辖权理论给予回顾。涉外民商事管辖权是指一国法院对具有涉外因素的民商事案件的审理和裁判的权力或权限;[2]管辖权依据(Jurisdiction bases)指一个国家的法院有权审理具有涉外因素的民商事案件的理由.。[3]传统国际私法中民商事案件管辖权确定的依据主要是以下四种:[4] 


  (一)普通管辖 


  普通管辖又称一般管辖,是各国确定管辖权的基础,大致分为三种情况: 


  1、以被告住所地为依据,案件由被告住所地法院管辖审理,如德国,日本等国; 


  2、以国籍作为依据,案件由当事人所属国的法院审理,如《法国民法典》第14条规定:不居住在法国的外国人,曾在法国与法国人订立契约者,由此契约所生债务的履行问题,得由法国法院受理,其曾在外国订约对法国人负有债务时,亦得被移送法国法院受理。 


  3、以送达地为依据,只要在本国境内能将传票送达给被告,即使是暂时过境的外国被告,本国法院即取得对该外国被告的对人诉讼管辖权。 


  (二)特别管辖 


  特别管辖是以案件与法院地的特定联系因素为根据来确定管辖权,特定因素可分为物与行为两类。物是指诉讼标地物或者当事人的其他财产,行为是指具有法律意义的作为或者不作为两类。特别管辖一般包括以下几种; 


  1、关于合同的诉讼,由合同缔结地或者履行地法院管辖; 


  2、关于侵权行为的诉讼,由侵权行为地法院管辖; 


  3、由刑事诉讼而提起的附带民事诉讼,由刑事诉讼审理的法院管辖; 


  4、由公司商行的分支,代理或者其他机构经营业务而引起的争议,由该分支,代理或其他分支机构所在地法院管辖; 


  5、关于物权诉讼由该物之所在地法院管辖。 


  (三)专属管辖 


  专属管辖是指通过国内立法或者国际条约规定一国法院对某些具有特别性质的民商事诉讼案件具有独占的或排他的管辖权,他国法院若受理此类案件,所做出的判决将不为本国法院承认和执行,当事人不能以协议变更这类案件的管辖。属于专属管辖的涉外民商事案件主要有两类: 


  1、关于不动产的诉讼由不动产所在地法院管辖; 


  2、有关婚姻,家庭,继承案件,有些国家将他们列入专属管辖的范围。 


  (四)协议管辖 


  协议管辖是指由当事人双方在争议发生之前或之后,达成管辖权协议以确定案件争议的管辖法院。有些国家的法律规定了可以由当事人协议选择管辖法院的案件,有些国家的法律则规定了当事人只能选择与案件争议有事实联系的法院作为协议管辖法院。协议管辖可以明示或者默示作出,对于默示协议管辖,可以从下列行为推断: 


  1、被告人的出庭 


  2、被告人提出答辩 


  3、被告人通过律师出庭辩护 


  4、被告人提起反诉 


  二、INTERNET环境与特点及其对传统管辖权理论的挑战 


  (一)INTERNET环境及其特点 


  INTERNET,中文称为互联网,因特网,它是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万的相互协作的计算机以及网络所承载的信息结合而成的集合体, 它是计算机数字技术与现代通信技术的产物,是正在到来的信息社会的基础.。[5]通过INTERNET,全球形成了一个空间,即“赛柏空间” (Cyberspace)。 


  INTERNET不仅仅是一个网络空间,它同时是由电话系统,邮政系统,新闻媒体,购物中心,信息集散地,音像传播等子系统构成的一个大的系统.从功能上看,它并非这些子系统功能的简单相加,而是一个具有客观性,全球性,当事人的多边形,交互性和实时性,管理的非中心性等特点的复合,倍加的新系统.笔者称这个新系统为“INTERNET环境”,按照语境论的分析思路,我们探讨网络案件管辖权确定问题必须进入到这个“INTERNET环境”之中,“进入”是为了更好的“跳出”,从而更客观的分析和讨论此问题。 INTERNET环境通常具有以下特点: 


  1、客观性 


  INTERNET环境是一种与物理空间相互对应的虚拟空间.虽然这个空间是不可视的,但是我们却无时无刻的感到它的存在,它是以计算机终端、缆线、程序等硬件为手段,以电子为媒介所衍生出的一种客观存在,但是它却绝对不同于物理空间。 


  2、全球性 


  可以说INTERNET环境天生具有全球性的特征,在此环境中没有领土的概念,也没有任何国界和地区界限,它使得全球的网民能够紧密的联系在一起,彻底的打破物理意义上的有形世界的限制,这也是产生大量跨国法律问题的根源。 


  3、交互性和实时性 


  网络不同于普通传媒之处就在于信息沟通的相互性,信息传播的实时性,快捷性,正是INTERNET的这以特性,使得大量的传统“孤独守望”的人们开始变得躁动,生活开始变得不那么呆板。 


  4、管理的非中心性 


  现实世界是由各个不同的民族国家构成的,各个国家都依据其享有的属地,属人的最高权,从而达到对其领域内的人、物、事件、行为的管理,以及对本国人的保护.而INTERNET环境是一个没有中心,没有集权,大家彼此平等的虚拟世界,将网络空间人为的分割为一块一块的,是不可想象的,也正是因为如此,才会有人称INTERNET环境将会成为新的”全球市民社会”,最终会实现人们自古向往的“大同世界”。[6] 


  5、当事人的多边性以及身份的隐秘性 


  INTERNET的全球性造就了主体的多样化,复杂化,由于访问网址的随意性,使得网络纠纷涉及的当事人有可能呈辐射状,来自世界不同的国家和地区,而且由于当事人的身份脱离了国籍,住所等的限制,变得更加的隐秘,正如网络里的一句俗语所说的“没有人知道计算机对面坐着的是一条狗”。 


  (二)INTERNET环境对传统管辖权依据的挑战 


  正是由于INTERNET环境具有的以上的特性,才会随之产生大量的矛盾和冲突:新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡;行业利益,国家利益, 社会利益和个人利益需要综合的考虑;各国的文化道德差异需要新的协调.。[7] INTERNET环境对传统的管辖权依据的冲击和挑战主要体现在以下几个方面: 


  1、司法管辖权区域界限模糊化以及国家司法主权的弱化 


  传统管辖权理论认为一个因素要要成为法院行使管辖权的依据,必须具有两个条件:A该因素自身有时间或空间上的相对稳定性,至少是可以确定的,B该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度.[8]这种管辖权依据确定制度是建立在各个民族国家主权独立的基础上的,而管辖权本质上是国家主权在司法领域的体现,正如Holms法官所指出的那样:“管辖权的基础是物理空间的权力”.[9]但INTERNET环境是一个开放的全球系统,没有明确的国家界限的划分,人们在网络上的交往往往借助于数字传输,可以在瞬息间往返于千里之外,甚至是跨越数国,而其本人却无需发生任何空间上的位移变化.在这个虚拟的空间中,如何划分各国的相对管辖权以及某一特定法院对于数字传输的管辖究竟是涉及其全过程或者仅仅涉及其中一个或数个环节,也是划分管辖权区域需要考虑的问题.[10] 正是这些问题使得INTERNET用户的活动受到主权国家的管辖相对较弱.各个国家的司法管辖区域的划分模糊化,各国的司法主权也进一步弱化。 


  2、传统管辖权依据的弱化与非确定性 


  传统理论依据属人原则、属地原则以及当事人意思自治原则,通常以住所、国籍、行为地、财产、等连接点作为确定管辖权的依据。但在网络中这些依据相对弱化,并具有多样性,不易确定性,比如在网络中当事人可以在一个地点游历世界各个国家的网站,如何来确定其住所或者居所?如果用户适用的是便携式电脑,那么他就可以随时随地的登陆网站,那么如何来确定其住所呢?国籍是一国的国民与其所属国之间的一种法律联系,INTERNET环境中的当事人的身份往往是隐秘的,因此确定其国籍相对的弱化,由于网络传输的阶段性和复杂性,使得侵权行为地多样化,不易确定化,比如跨国网络诽谤,全球各地的网民都可以登陆点击浏览,因此可能使得诽谤侵权结果发生地点发生在全世界的任何国家的任何地点,而由于各个国家对于诽谤侵权的救济给予不同的制度设计,使得被侵权人往往进行 “择地诉讼”(Forum shopping),增加滥讼和管辖权冲突,比如英国由于法律对被侵害人给予充分的法律保护,使得其成为国际“诽谤之都”。[11]在此情况下如何确定侵权行为地呢?至于网络虚拟财产是否是受到法律的保护,现今立法还处于空白,学界正在讨论.。[12] 


  3、“原就被”理论的困境 


  在传统的诉讼中,由原告向被告住所地人民法院起诉被认为是理所当然而且应该予以优先考虑的原则。这是“正当程序”原则在诉讼法中的体现,也是从诉讼经济,取证的便利,判决有利于执行等角度所做的制度设计。但在网络环境下,被告的住所地的确定本身就存在着问题,网络上活动者应该知晓他自己的行为结果会在世界范围内发生,但他往往不能准确的预见到其活动直接或者间接延伸到的具体区域。[13]而且从网络侵权案件原被告往往相距甚远,因此如果继续适用“原就被”的管辖理论,则无论从经济学的角度来看,还是从是否有利于判决的承认和执行的角度来看,往往会使得原告获得司法救济的难度增大而且不利于纠纷的解决。 


  面对网络环境的新挑战,传统管辖权理论应该如何应对?有必要对先现今流行的几种关于网络案件管辖权的新理论给予评述。 


  三、关于网络案件管辖权的几种新理论 


  (一)第四国际空间理论 


  “第四国际空间”理论又称“管辖权相对论”,是以美国斯坦福大学Darrel Menthe博士为代表提出的,他的主要观点认为:网络类似于南极洲,太空和公海这三大国际空间之外的第四国际空间。[14]因此应该在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖权确定原则,通过比较与类推,他得出“网络空间也应该接受默认的国际惯例,即类似支配其他三个国际空间的惯例,通过制定相应的特定制度(regime-specific)的条约来解决司法管辖权的问题。[15]任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间的任何人和任何活动,其程度方式与该人或该活动进入主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭,法院的判决也可以通过网络的手段加以执行。[16] 


  笔者认为该理论抓住了INTERNET环境的无国界,非中心化等特点,提出了问题的根本解决只能通过制定相应的国际条约,通过国际协调来解决。这无疑是非常正确的,但是网络管辖权相对论又希望以技术为标准,来解决网络技术本身带来的困境,将各国对作为整个网络空间的管辖权的大小由各个国家接触和控制网络的范围来决定,这无疑是以经济实力为后盾的“技术霸权”的体现,是符合发达国家的利益的,但是确是对其他技术落后国家司法主权的一种剥夺。而且由于国际社会之上没有一个立法权威来制定相应的规定来认定“在什么情况下一国对网络的接触和控制达到了可以行使管辖权的程度”,因此在实践中必然只能由法官自由裁量,这必然使得判决带有法官很大的主观性和随意性。有可能导致世界上任何国家都认为对一个网上行为主张管辖权,这只能使得网络案件的管辖权问题变的更家棘手。 


  (二)新主权论 


  该理论又称“网络自治论”,主要观点为:对于网络争议,应该摆脱传统的地域管辖的观念,承认网络虚拟空间就是一个特殊的地域,并承认在网络世界与现实世界中存在一个法律上十分重要的边界,若要进入网络的地域,必须通过屏幕或密码,一旦进入网络的虚拟世界,则应适用网络世界的网络法,而不再适用现实中各国不同的法律。[17]网络成员间的纠纷又ISP以仲裁者的身份来裁决,并由ISP来执行,网络空间将成为一个全球的新的市民社会(Global civil society),它有自己的组织形式,价值标准,完全脱离政府而拥有自治的权力,它的最终趋势是发展为“网络大同世界”。[18] 


  笔者认为“新主权理论”强调网络空间的新颖性和自治独立性,对现实的国家权力持怀疑和防范的态度,担心国家权力的介入会妨碍网络的自由发展,他们试图以网络的自律性管理来替代传统的法律管辖,以自我的判断和裁决来代替国家的判决和救济。[19]从维护网络发展的角度来看,这种理论是有价值的,但是所谓的 “网络法”只是行业道德和技术标准的混合物,尽管行业道德和技术标准可能在一定的程度上影响法律,但他们永远不能替代法律。同样自律管理也无法替代公力救济。“网络大同世界”的观点只是现实世界中人们的“大同世界”观念的网络化而已,过于浪漫化,理想化。最后任何哲学家在论述市民社会时都未排斥政治国家,只是要求市民社会与政治国家的两元良性互动,保持一定的理性距离,形成“风能进,雨能进,国王不能进”,“恺撒的归恺撒,上帝的归上帝”的格局。单独提市民社会或者政治国家都只是一种专制而已。 


  (三)网址管辖依据论 


  该理论认为:传统法院行使管辖权的依据必须具备“该因素自身有时间或者空间上的相对稳定性,至少是可以确定的以及该因素与管辖区域之间存在一定的关联度”两个条件,通过对网址的考察的出:网址具有相对的稳定性,它在网络空间的位置是相对确定的,它的变更通过服务器来进行,需要一定的程序,所以在特定的时间段内,它是可以确定的。网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。网址与管辖区域有一定的联系,特别上与提供网址的ISP所在地区有密切充分的联系,同时网址活动涉及其他网络参加者时,与其他参加者所在地管辖区域产生联系。[20]满足以上条件,因此应该将网址作为一种新的管辖权依据。 


  笔者认为,首先该理论从传统管辖权依据认定的理论出发,具体的分析和考察了网址的特点,这一进路是值得肯定的,而且美国的司法时间已经有依据网址作为管辖权依据的具体实践,比如MARITS INC V.CYBERGOLD.INC案[22];INSEC SYSTEM V INSTRUCTION SET INC案[23]但我们更应看到这一理论在指导实践中所造成的混乱:比如美国州际司法实践常将网址区分为“被动型”网址和“互动性”网址,并依据“正当程序”条款,和“最低限度接触”标准对前者不给予管辖,而对后者给予管辖。如何认定一个网址是“被动性”网址或者“互动性”网址?如何认定管辖法院与网址达到了最低联系?[24]都是存在着争论的,这更导致了法律适用中的不确定性。 


  其次,虽然网址在网络中的位置是确定的,但其地位并不等同于现实空间的住所或者居所,美国佐治亚工业学院曾在近两万人中做的调查中发现60%的人在上网注册时会提供伪造的姓名,地址,电话等个人资料。[25]这种个人资料的不确定性无疑会冲淡网址的确定性,从而使网址失去确定管辖的效用。 


  最后,从技术上考虑,上网者完全可以通过技术手段隐藏真实的网址,从而使他人很难通过网址来确定其身份,比如登陆论坛或者OICQ都可以选择隐身登陆等。这更使得查明用户的来源变的困难。 


  四、各国关于网络案件管辖权的实证分析 


  常见的网络案件通常包括网络侵权案件,网络合同案件,前者又可分为网络知识产权侵权案件,网络人格权侵权案件,网络域名侵权案件,后者主要是指电子商务合同案件。通过对一些国家处理网络案件管辖权的司法实践的分析,有助于明确将来立法的趋势,毕竟法律是一种保守的力量,理论常常是灰色的,理论的猫头鹰总是在黄昏时才飞起。反而常常是司法走在了立法的前面。下文就将各国网络案件分为网络侵权案件和网络电子商务合同案件两部分,分别考察各国在两种案件中采用的管辖权确定方法。 


  (一)各国关于网络侵权案件管辖权的实证分析 


  1、美国 


  美国属于联邦制国家,各个州都具有独立的立法权,因此美国天然就是国际私法理论产生的故乡,通过对各州司法实践中网络案件管辖权确定的考察和分析,近似于考察了国与国之间的实践。加之美国是互联网的发源地,网络技术大国,因此美国法院的做法很可能成为以后制定相应国际公约的基础。美国各州间相关网络方面的案件是很丰富的,案件涉及到EMAIL,BBS,CHAT ROOM,网址等多方面。目前美国法院出现了将传统长臂管辖权的理论适用于网络案件的倾向,长臂管辖权(Long Arm Jurisdiction)是指当被告的住所地不在法院地州,但和该州有某种最低联系(Minimum Contact),而且所提权利要求的产生和这种联系有关时,就该项权利要求而言,该州对于该被告具有属人管辖权(虽然其住所不在该州),可以在州外对被告发出传票。[26] 


  美国法院通过1945年的“国际鞋业公司诉华盛顿州”案中,确立了长臂管辖理论,在该案中,最高法院认为符合发的最低联系的数量和种类取决于诉讼的起因是否产生于该联系,如果诉讼的起因产生于该联系,则即使是单一的独立的联系也足以使被告隶属于该州的法院的属人管辖权。如果诉讼的起因不产生于该联系,则需要确定该联系是否是连续的,系统的和实质的,以至于能够使被告在缺乏与诉讼的起因相关联时,在法院应诉是公正合理的。[27]这种以最低联系为标准的长臂管辖权理论在上个世纪的80年代又发展为以“有意接受”,“营业活动”等为标准来认定和判断被告是否与法院地之间达到了最低联系。 


  具体到网络案件中,在Bensusan Restaurant Corp.V.King案[28],此案是一个网络商标侵权及不正当竞争案件,纽约州法院以被告拥有一个可被世界访问的网站不构成行使管辖权的基础,如果被告没有故意针对纽约州的“进一步”(Additional Activity),并且从纽约州获利,就不构成对纽约州的最低联系,因此纽约州法院拒绝行使管辖权;Cybersell Inc.V.Cybersell Inc案[29],此案是网络商标侵权案,在此案中,亚里桑那州法院将网址区分为被动型网址(Passive Site)和互动型网址(Interactive Site),并认定案件中被告的网地址为被动型网址,从而拒绝行使管辖;在Inset System .Inc.V.Instruction Set.Inc案[30],此案是网络知识产权侵权案件,审判中康州法院认为被告设立的站点可以被某州在内的世界各地的人访问,而且其站点上的广告也构成对康州的重复商业引诱(Solicitation of Business),从而具备了最低联系从而对此案行使了管辖权。从以上三个案件中,我们可以看出美国各州关于网络案件的管辖权确定显得比较混乱,相同或者相似的案件完全可能在不同的州法院得出不同的管辖权结果。但是总的来说,美国的司法时间中已经有了一种将长臂管辖理论适用于网络案件管辖权的确定上的倾向,只是各个法院在关于最低联系标准的的认定上有些不统一,而且这种理论的实质是由原告首先向法院提出诉讼,然后再由具体的法院裁定自己是否对此案件具有管辖权,并非首先明确的制定出成文的法律规定什么案件由什么法院管辖。在具体的认定是否达到最低联系上,很近似于传统的最密切联系方法,而且一些法院提出的一些观点,比如将网址区分为被动型网址(Passive Site)和互动型网址(Interactive Site),对前者拒绝管辖,对后者有权管辖都是很有启发意义的。 


  2、加拿大 


  Braintech Inc.V.Kostiuk(1999BCAO169)[32]案是一个BBS侵权案件,原告向被告在美国的得克萨斯州提起诉讼,法院最终以缺席判决的形式获得了30万美圆的赔偿,被告上诉至该省上诉法院,上诉法院作出判决:A 简易审判法官没有考察当事人和得州之间是否存在着联系,也就是“真实而实质的联系”,对此他犯有错误;B案情表明不列颠哥伦比亚法院(原告公司的办事处所在地)才是审理此案的唯一的“自然的法院”(Natural forum).同时上诉法院指出:“本案中被告消极的且短暂的使其言论在网络空间出现,此种联系并不构成‘真实而实质的联系’(Real and Substantial Contact)对美国法院来说,这也不构成对一个非居民实行属人管辖的基础。”[33]从此案件的判决中我们可以看出,加拿大的法院受到美国较大的影响,使用“真实而实质的联系”来判断一个法院是否有权对域外的人行使属人管辖,其实是美国长臂管辖理论的变种,而且法院判定联系的根据也是传统的物理空间比如法人的住所(办事处所在地)。 


  3、澳大利亚 


  澳大利亚有关网络侵权案件管辖权的案子比较少,第一个关于网络侵权案件管辖权的案例是新南威尔士州的辛普森法官(Simpson)于1999年7月2日判决的Macquire Bank and Anor.V.Berg 案③,此案是一个网络诽谤侵权案件,辛普森法官认为:尽管法院有权限制发生或可能发生在管辖范围以外的行为,但法院是否行使这样的权利是一个自由裁量的行为,在判决是否行使此项权力时,法院必须考虑如是否存在更合适的法院和所做出的判决的可执行性等因素。在一个特定管辖范围内,维护一个可进入的网站本身并不能赋予法院在该管辖范围内对被告行使管辖权。[34]虽然澳大利亚关于网络侵权方面的司法案例比较少,但从此案中,我们可以看出澳大利亚法院并未象美国法院一样,将长臂管辖理论延伸至网络侵权案件中,而是采用“非方便法院”原则对其司法管辖权进行了自我的克制。[35]这就为我们如何解决网络案件管辖权的积极冲突提供了思路。 


  4、中国 


  我国法院审理涉外的网络侵权案件基本没有,而受理的大部门是国内当事人之间的网络侵权案件,通过“恒升诉王洪案”[36],“王蒙等六作家诉世纪互联案”[37],以及“瑞得诉东方信息服务公司案”[38],可以看出我国的法院基本上沿用了侵权案件由侵权行为地法院管辖的传统模式,只是在解释何为侵权行为地是考虑了网络的因素,而2000年11月,最高人民法院出台的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第1条规定:网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。侵权行为地包括侵权行为的网络服务器,计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。2001年6月最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:涉及域名的侵权纠纷案件,由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。以网络服务器所在地,侵权计算机终端所在地侵权行为地的认定对象,是有一定道理的,因为任何用户通过自己的主机访问或者接触别人的网站,首先必须接触载有该网页或网站的服务器,只有先接触了服务器才可能基础到服务器上的内容,实施侵权行为必须接触了该服务器,因此该服务器所在地是侵权行为发生地,服务器所在地的法院应该有管辖权。 


  但是此规定也有很大的缺点,比如,侵权行为地在可以分为侵权行为实施地和侵权结果发生地,对于侵权行为实施地可以通过服务器所在地,侵权计算机终端所在地来确定,而侵权结果发生地在网络上却具有全球性,比如网络诽谤,网络侵犯名誉权,全世界有互联网的任何地方都可能成为侵权行为。而对于地域管辖,如果根据某连接点的出的管辖地是全部法域,比如全世界,则该连接点应该归于无效,此时应该寻找另外的连接点作为管辖的依据。[39]因此在一般情况下,只有当某个侵权结果发生地具有管辖权意义上的确定的特殊指向性,即具有“收敛性”时,它才可以作为管辖权的连接点,而具有“发散性”的地域不应该作为管辖的连接点,只有在非常特殊的情况下,比如难以找到“收敛”的连接点,此时才可以考虑“发散性”的连接点。按照这个思路网络侵权案件中侵权行为结果发生地的连接点一般应该慎用。 


  在侵权行为地和被告住所地不确定的情况下,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地,此规定更可能使得原告挑选对自己有利的法院提起诉讼,从而造成对被告的不公平。 


  (二)各国关于电子合同纠纷案件管辖权的实证分析 


  1、美国 


  美国在电子商务管辖权问题上,1999年7月通过的《统一计算机信息交易法》第110条规定:双方可以协议选择一个排他性的管辖法院,除非此中选择不合理且不公平。该条认可了在线交易当事人可以通过协议的方式选择管辖法院,但在当事人没有有效的商业目的,并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时,则协议无效。另外修订后的美国《统一商法典》也规定除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外,也无条件的允许当事人意思自治。在当事人没有协议选择管辖法院时,《统一计算机信息交易法》并未作出具体的规定,但是美国法院的大量判例通常还是按照长臂管辖理论,将网络合同纠纷案件大致区分为被告在法院管辖地有实际营业活动和无实际营业活动两类,对于前一类,法院对被告有管辖权,而对于后一类案件,则视具体的情形由法院来决定。比如区分网址是互动型还是被动型,如果互动程度越高,则该网站的商业性质就越明显,该网站经营人就越容易被认为是“有目的的利用”法院地,因此达到了最低联系的标准,符合长臂管辖理论,法院从而给予管辖,如1996年的CompuServe,Inc.V.Patterson案,法院认为,原告的营业场所设立在俄亥俄州并不构成俄亥俄州法院行使管辖权的依据,相反,被告有目的的通过因特网在俄亥俄州进行交易,才是法院行使管辖权的依据。[40]因此可以说美国在电子商务纠纷中的管辖权确定主要的依据是网站管理者利用法院管辖权选择条款,让客户在进行电子交易前就知晓,并通过自己的点击阅读以及同意来了解确定法院管辖权确定问题。这是管辖权确定的首要方法,其次就是由法官根据具体情况结合长臂管辖理论来确定是否有管辖权。 


  2、欧盟 


  欧盟关于电子商务纠纷的管辖权规定主要体现在欧盟委员会1999年提交给欧盟理事会的《民商事管辖权和判决的承认和执行的规则草案》,该草案于2000 年12月通过,并于2002年3月日开始生效。该法律重申了卖方被告住所地的一般管辖原则,如果合同的履行地不同于被告的住所地,原告可以选择在被告住所地所在国或者合同履行地国法院提起诉讼;同时赋予了消费者的选择权:如果企业运用各种手段在成员国从事商事或者职业活动,或针对该成员国从事这种活动,而且消费者与企业订立的合同也属于该活动的范围,则消费者既可以在其住所地过法院起诉,也可以在企业住所地国家法院起诉,如果消费者被起诉,那么只能由其居住地国家管辖。[41]这可以说是现代社会保护弱者思潮在立法中的体现。 


  新的《布鲁塞尔公约》为解决互联望上的电子商务管辖权提供了很好的范例:一方面对管辖权条款进行了明确的规定,消费者可以选择在本国法院进行诉讼;另一方面赋予根据互联网合同选择法院条款获得的管辖权的专属性和有效性,很好的平衡了消费者和网站经营者的利益。 


  3、中国 


  我国并没有出台新的法律来确定网络电子商务的管辖权问题,这主要是因为我国的电子商务发展程度还不是很高,模式也主要集中在B to B(企业与企业),而B to C(企业与消费者)交易模式所占的比重还很小。因此对于网络电子商务纠纷的管辖权确定还是适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编的中的涉外管辖规定:当事人可以通过书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖,这些地点可以是合同签定地,合同履行地,诉讼标地物所在地,可供扣押的财产所在地等。而在网络中电子合同的签定地,履行地都变的模糊,比如在线服务交易,软件交易,合同是在网络上以电击合同的方式成立的;商品,服务是直接通过网络以比特的形式传输的,何处是合同签定地?何出是合同履行地?因此有必要通过对电子商务进行立法,弥补法律上不足。 


  四、结论 


  通过对几种管辖权新理论的梳理和评述,并结合各国的司法实践对网络侵权,网络电子商务纠纷案件管辖权时实践的考察和比较,可以的出以下结论: 


  (一)在网络案件的管辖权实践中,总体上可以分为两种思路:第一种思路是开放式模式,如美国,加拿大等国,通过给予法官极大的自由裁量权,来解决科技进步与法律滞后之间的矛盾,由法官根据各个案件的具体情况,并以长臂管辖理论为依据,自由决定对案件是否有管辖权,这种开放式模式是和英美普通法系的传统分不开的,是由法官良好的素质,人民对司法最终解决的信任决定的。随着网络技术的进一步发展,全球融合度也进一步加强,两大法系的融合、趋同也在加快,虽然我国是成文法国家,但也应该借鉴英美法系的一些做法,比如在网络案件中扩大法官的自由裁量权,以次来解决技术和法律之间的矛盾。当时美国的长臂管辖理论天然具有一种扩张性,这是有违各国的司法主权平等的精神的,应该给予扬弃。另外一种思路是保守式模式,如我国,欧盟等国,即试图将传统的管辖权理论和依据在 INTERNET环境中赋予新的解释,同时吸收一些后现代的新思潮,比如通过立法加强对弱者的保护等,此种思路是值得借鉴的,考虑到了法律的稳定性,但是有些情况下传统的管辖权依据在在网络环境中是解释不通的,如侵权行为地,因此不应该固守传统,而应改结合案件,适时发掘新的连接点,并通过国际条约,惯例给予确认,这才是最终解决网络案件管辖权问题的根本。 


  (二)世界各国还没有形成统一的网络案件管辖权确定的规范,对于管辖权规范各国都处于摸索阶段,但是总的来说各国的司法实践都没有脱离传统的管辖权理论,也就是说在网络案件中,传统的管辖权理论并未被抛弃,只是需要进行必要的修改。 


  (三)网络案件的管辖权问题比现实世界中的案件更加复杂,也就以为着会产生更多的管辖权积极冲突,而最终解决办法只有各国之间加强合作,通过订立国际公约,通过国际惯例。正如英国学者安得鲁*斯帕罗所说的:全球范围的数字化空间是一个没有边界的空间,但并不是没有地理位置,这正是产生问题的根源所在。当与互联网有关的争端发生时,问题的并不是没有可以适用的法律,也不是因为当事人不愿意通过法律途径来解决争端,而是因为没有明确的法律规定来确定该适用那国的法律。[42] 


  (四)虽然各个国家立法规定与法院的司法实践对网络侵权案件,电子商务合同案件管辖权确定并不是一致的,但是可以概括出共同点,而这些共同点很可能将来会成为国际公约,惯例的基础。对于网络侵权案件来说侵权行为实施地,是首先应该考虑的,由于侵权行为结果发生地在网络中一般具有“发散性”,因此一般不宜给予考虑,在具体的考虑侵权行为实施地时,可以考察侵权行为的网络服务器所在地,侵权计算机终端所在地以及网址是互动型还是被动型,法院地是否和侵权行为具有实质联系等因素。其次,面对“原就被”的理论困境,需要引进原告住所地法院管辖原则。此原则的引入,无论从经济学的角度来看,还是从是否有利于判决的承认和执行的角度来都是有利于纠纷的解决的。对于电子商务案件当事人协议管辖是首先应该考虑的,但是应在具体的案件中要考察当事人的意思是否真实,格式合同是否有效;其次,可以结合最密切联系原则通过立法或者在司法中由法官决定那些法院可以成为有权管辖的法院;最后,在消费者合同中引入欧盟的立法模式确立对消费者有利的法院,比如消费者住所地法院优先管辖原则。 


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【注释】
  [1]Morris: The conflicts of law ,[M],12thed .5,1993。 
  [2] 徐卉:《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》,[M]北京,中国政法大学出版社,2001年版,第1页。 
  [3] 徐卉:《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》,[M],北京,中国政法大学出版社,2001年版,第57页。 
  [4] 徐卉:《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》,[M],北京,中国政法大学出版社,2001年版,第58-65页。 
  [5]http://www,isoc.org/ 
  [6]John Perry Barlow:A declaration of the independence of cyberspace ,[J],http://www.eff.org/pub/publication/。 
  [7]王德全:试论Internet案件的司法管辖权,[J],载于《中外法学》,1998年第2期(总第56期)。 
  [8]侯捷:网络侵权案件管辖权探析,[J],载于《当代法学》,2002年第8期。 
  [9]Mcdonald V.Mabee,243 US.90,91(1971)。 
  [10] 杨介寿:论网络侵权案件的地域管辖,[J],http://www,law-lib.com.cn/lw/lw-view-asp?no=1975。 
  [11]Raymond Akurzetc:Internet and the law,[M],Government Institute ,Inc,1997,p.179。 
  [12 http://www.chinalawinfo.com/fzdt/jdft.as...[13] 肖永平,徐鹏:网络诽谤国际管辖权问题初探,[J],载于《法商研究》,2003年第3期(总第95期).。 
  [14] Dwrrel Menthe,:Jurisdiction in cyberspace:A theory of international spaces, April 23,1998,[J],http://www.mttlr.org/volfour/menthe/art.html。 
  [15]同上 
  [16]郑成思:《知识产权文丛》,第1卷,[M],北京:中国政法大学出版社,1999年版,第266页。 
  [17]蒋志培:《网络与电子商务法》,[M],北京:法律出版社,2001年版,第232页。 
  [18] 冯文生:Internet侵权案件的司法管辖权和法律适用,[J],载于《新问题研究》,第18页。 
  [19] 吕国民:《国际贸易中EDI法律问题研究》,[M],法律出版社,2001年10月第1版,第194页。 
  [20] 罗艺方,赖紫宁:网络空间司法管辖权理论的比较研究,[J],载于《政治与法律》,2003年第6期。 
  [22] 本案件资料参见于:NO.CV-3:95 CV-01314,1996WL49811 CD.Conn.April17,1996). 
  [23] 美国联邦第八巡回法院设立了五个检验“最低限度的接触标准”:A与管辖法院接触的性质 B 接触的数量 C 接触的原因 D 州法院就此案开庭对本州的利益帮助 E 双方方便原则。其中前三个因素至关重要。参看:王德全:试论Internet案件的司法管辖权,[J],载于《中外法学》,1998年第2期(总第56 期)。 
  [24]张海燕:计算机网络上数字传输的司法管辖权,[J],载于《湖南社会科学》,2000年第3期,第16页。 
  [25]
http://www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp?id=50155&boardid=40&page=1 
  [26]
http://www.1488.com.cn/bbs/showAnnounce.asp?id=50155&boardid=40&page=1 
  [27] 具体的案情介绍请参看:中法网“黄进‘国际私法论坛’”。 
  [28] 同上。 
  [29] 同上。 
  [30]
http://august/com/courses/cyber/cases/braintch.htm。 
  [31] 刘欣燕:试论传统管辖权规则在网络侵权案件中的扬弃,[J],http://www.jorb.com/zyw/n163/ca20847.htm。 
  [32] 珈山樵夫:澳大利亚法院关于Internet案件管辖权的司法实践,[J],
http://www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx3/fnsx2959.htm。 
  [33] 刘欣燕:试论传统管辖权规则在网络侵权案件中的扬弃,[J],http://www.jorb.com/zyw/n163/ca20847.htm。 
  [34] 珈山樵夫:澳大利亚法院关于Internet案件管辖权的司法实践,[J],[35 http://www.jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx3...[36] 案件的具体的案情介绍请参看:张新宝 :《互联网上的侵权问题研究》,[M],北京,中国人民大学出版社,2003年。 
  [37] 同上。 
  [38] 同上。 
  [39] 张新宝:《互联网上的侵权问题研究》,[M],第95页,北京,中国人民大学出版社,2003年。 
  [40] 汪金兰:电子商务管辖权规则的探讨,[J],载《武汉大学学报》(社会科学版),2002年1月,第22卷,第1期。 
  [41] Council Regulation (EC)No 44/2001 of 22 December 2000,Article 16. 
  [42] 安得鲁*斯帕罗著,林文平 译:《电子商务法律》,[M],第68页,北京,中国城市出版社,2001年版。


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 出处:天极网  责任编辑:赵福军


  很多人,平时其实很正经的,很可爱的,是个好男人。但是上了网很可能见到女生就是要求上床,因为平时生活太乏味阿,而且生理正常。既然到了网上,那还何必掩饰自己想和女孩做爱的本性呢?和飘亮女生做爱哪个健康的男生不想?但是,这些其实真正的好男人,总是被网上的女生误解,说是坏蛋,不是好人。


  天理良心!哪个女生被网友欺骗的故事里面,是一个开口就是我们上床吧的男人??如果和这样的男生见面了,又出过什么问题?我不喜欢说我是个特别好的男人,但是我绝对不坏,是个有责任心,我事业心的男人,有时候还非常心软。这样的一个男生,就是因为在网上喜欢直截了当的说性、说做爱、说上床,就被女生形容为没有素质、没有道德、低级庸俗的人,而且给我的定义就是不是好人,打死都不能和我见面色狼们实在想不通,有些女生宁肯沉醉在高中毕业生,待业在家的小流氓的甜言蜜语,难道就不能现实的了解一下我们这些看上去的确是色狼,其实在社会上还算比较优秀的男人吗?我有一个研究生同学,很帅,家庭好,很完美的一个男人,就是喜欢在网上说能不能和你见面,能不能和你上床啊,当然拒绝他的女生很多,直到有一天,一个女生,也是很不错的外企的女生,居然在网上答应了和他一夜情,当天晚上就见面了,吃了饭,泡了酒吧,两方感觉都不错,晚上就激情了,现在呢,大家想不到的事情是他们两个结婚了,现在还是很幸福,房子换了 150平米的,有一辆汽车。


  这就是一个网上的很明显的坏男人的真实故事。色狼们没有什么海誓山盟,因为他们知道,这些东西都太假,都太虚伪,太不现实,说出来是很不负责的,所以色狼们都是很有责任心的;色狼们也不会欺骗,他们会老老实实的交待自己的年龄,职业,身高,体重,也不会写些软溜溜的文学来衬托自己的高雅,因为他们没有必要去靠欺骗来赢得女孩子的芳心,一切真实就好;色狼们也不会随便和女生结婚,因为他们知道结婚了,自己就要收敛了,这是男人的责任。


  各位女生,难道你们的观点不能改变一下吗?很多很多的女生都说别和我谈性,别和我搞一夜情,其实真正的优秀的男人,哪有那么多时间还和你网上聊天,聊工作聊感情?他们已经很忙了,他们真的懒得去花前月下的在网络上聊什么天,不就是要泡妞吗?何必搞得那么麻烦?? 而且,很多有时间,看着很有学问,很有修养,很有道德,出淤泥而不染的男生,真正的身份是什么呢?是待业青年,是穷酸作家,是想杀人想骗钱的,是不上课不学习的学生,和他们网恋能有什么好结果,我倒是问问各位女生,你们投入了时间精力,投入了肉体,最后和一个虚假的男人待在一起了,爱上他了,那么你到底是爱真人,还是爱网上那 个虚伪的灵魂?? 有一次出差,酒店上不了网,我去酒店旁边的一个网吧收邮件,一进去就看到几个半大小子,抽着烟在那里聊天,我很容易看到他们的屏幕,这个小子167左右的身高,一脸坏笑,开着一个QQ和众多的女生聊天,旁边打开了一个网页,上面应该是言情小说或者散文什么的,他边聊,边粘贴一些段落到上面。他的QQ频繁的闪动着,而我这边静寂无声。他旁边的一个朋友问他,那个小梅(忘了具体名字)搞得怎么样了。这小子说:“不错啊,估计在聊两天就爱上我了,可以上床。”旁边那小子说:“不错啊。你这个月厉害啊。”这小子回答:“这丫头好像挺有钱的,呵呵呵!”我深锁眉头,叹息着,就这样一个混蛋**蛋,还能泡妞阿!那个笑声中隐藏着恶毒的手段,我真不知道这个叫小梅的姑娘会怎么样的后果。补充一下一般比较色的男人因为将一些阴暗的东西都释放了,所以很健康,相反那些满口道德的人内心倒是很值得怀疑,所以,我毫不内疚我很色。有一句话我至今很认可:“流氓现在都在高档写字楼里面。”不可否认,有的男人的确是披着人皮的狼,但是绝大多数是好的。我现在可以教女生们识别好色狼的几个方法。


  1、好色狼话不多。如果是上班时间,好色狼的话的确很少,中断性很强,而且说着说着就不耐烦了,就要说色情的东西。


  2、好色狼基本上不会吹嘘自己,他们一般都是你问什么就回答什么,不会和你打什么迂回战术。


  3、好色狼如果有你的电话,短信量比较少,一般都是邀请你出去玩,或者是给你发一个好笑的短信,有时候会问问你近况如何?还认识我吗?很少有废话连篇,卖弄文学的。


  4、好色狼绝对不会说漂亮话,绝对不会发誓要和你永远永远,爱你入骨什么的恶心的话,他如果真的已近爱上了你,他会天天给你打电话,看到你会很开心,条件成熟了才会试探着问你对未来的打算。


  5、好色狼绝对不已结婚为目的,而是认识女生为目的,尽管有的时候只是希望能够找到性伴侣,但是如果一旦感到的确是自己理想的终身伴侣,好色狼绝对不吝啬那句求婚的话的。


  6、好色狼上网聊天,也许开口就是我们做爱吧,如果你慢慢聊下去,你就能发现他其他的优点,而且如果他认为你是朋友,但是不可能一夜情,他会时不时和你打个招呼,但是大部分时间不理你。


  7、好色狼也许突然会翻出一年前和你的聊天记录,一位他是在公司上网或者是在家上网,绝对不是在网吧。


  8、好色狼一般都比较自信,至少不是青蛙,如果女生要照片,他会很爽快地给你穿过去,当然会找你要照片,你如果坚持说没有,他还是会发给你。


  9、好色狼绝对有正当的职业,千万不要相信说自己是自由职业者的人的话,真正事业有成的人,绝对没有时间和你在网上几个小时不停的聊天的。


  以上是好色狼的一个特点,当然,还有很多很多的特点有待整理,我这里也就先说这么多好了。


  女生们,你们如果愿意拿出一点点地耐心来了解一个你认为十恶不赦,不愿意聊天的陌生人,也许,你会发现,真正的值得爱的人就在你的眼前。


出处:沸点社区  责任编辑:赵福军


  《超级女声》越办越火了,在煽情与眼泪交织中摧毁一个个少女的梦。8月19号5进3淘汰赛,从8点半持续到午夜12点多,时长差点就能赶上《春晚》了。我想,对于这样的情形,央视不是不尴尬的。


  火暴让湖南卫视的腰包鼓得都快要胀开了。电视屏幕上,李宇春的手机短信投票数高达180多万,很多人都在质疑李宇春何德何能,能够进入三甲之列?性别模糊、唱功更是平平。按真实的民意来看,李宇春的支持率并不会有那么高。可短信投票数遥遥领先,实在令人匪夷所思。就在这个时候,李宇春自个站出来给大家解释了:“嘿,我希望我的歌迷以后不要抢路人的手机发短信给我投票了!”那架势很有点一呼百应又颇显风度、顾全大局的“老大”味道。敢情李宇春手下养着一帮为其卖命的“打手”,而这帮“打手”干出的事只能用四个字来形容——强奸民意。


   汪涵、李湘够大牌的了吧,但在李宇春歌迷(现下流行称为“玉米”)一浪高过一浪的狂呼乱叫声中也不得不几次中断主持,安抚“玉米”们。没办法啊,李宇春那可是棵摇钱树,是印钞机,得罪谁也不能得罪了“玉米”们啊。


   赛后,更有小道消息传出,真假难辨:何洁的FANS(现下流行称为“盒饭”)因不满何洁被张靓颖PK出局,围殴张靓颖及其母亲。如果确有其事的话,那么何洁的“大姐大”地位丝毫不逊色于李宇春。


   事态有点严重,那是一部可以想见的江湖片——每个超女身后都跟随着一帮俯首帖耳、两肋插刀的死忠,只要她们打一个响指或吹一声口哨,一场腥风血雨将在所难免。

作者:赵福军 出处:CB评论


    【导读】网易虽丢弃了一块鸡肋,却砸中了专业搜索引擎提供商掩藏最深的痛。难道这就是网易项庄舞剑,意在沛公之真意吗?


  鸿门宴上,项庄所舞之剑本意思并非助兴,而在沛公也!而今网易上演了一场自觉清理门户的大义之举:从8月15日起全面停止MP3搜索服务,直到“歌曲和歌手的权益得到保障时再考虑恢复”。


  按照网易总架构师丁磊的说法:网易是一个健康向上的门户网站,MP3搜索虽能带来很大的流量,但服务不应建立在影响别人利益之上。网易的发展完全不需要急功近利和使用打擦边球的手段。


  在网络立法严重滞后,网络侵权接连不断并呈现愈演愈烈的当下,能够挥刀自宫,以期实现凤凰涅盘、醍醐罐顶之禅界的行为当然值得坊内外推崇和学习,相关行业协会也可趁此将其作为业内典型企业给予树立,要求其它搜索引擎提供商效尤。


  然《十面埋伏》之曲虽悦耳动听,却时刻的透露着层层杀机!自觉清理门户的大义之举背后同样暗含着丝丝不谐之意!


  有媒体报道网易将因此举动每天将减少100万左右的浏览量,以期证明网易做出此举所支付的代价,不错,网络经济从某种程度上说是一种注意力经济,然而注意力也分有质量的注意力与劣质的注意力之分。MP3搜索早在2001年就在美国被裁定为侵权行为,例如我们可以发现全球搜索巨头Google目前就没有 MP3搜索服务,难道是Google是个傻老冒,不晓得免费的MP3搜索服务与下载服务可以带来巨大的流量?非也,是因为Google清楚的明白,那些建立在免费基础上,尤其是靠侵权的来的流量与注意力是一种劣质的注意力,随时可能被相关司法机关给予高昂的法律惩处,而且这一部分用户也是免费习惯了,最起码一段时间内不会成为网络商务的潜在客户。


  关于MP3搜索服务的性质虽然在国内法律上并没有定论,然而从法理上分析,即使仅仅提供路径的搜索链接也难逃辅助扩大侵权的责难。然而有趣的是,国内的搜索引擎提供商门正是靠这这些劣质的注意力来发家、上市融资的。例如刚刚纳市疯狂了一把的百度靠下吧、影吧、MP3搜索为起带来了三分之一的流量,其中仅MP3搜索一项就占百度总流量的1/5以上。除此之外,雅虎的一搜、搜狐的搜狗一年来也都在狂热打造MP3搜索服务。据统计网上可供下载的MP3歌曲竟然有50%以上都是盗版。


  虽然百度CEO李彦宏在接受采访的时候仍旧死咬住“我们归根到底就是一个搜索引擎,只是告诉用户互联网上哪儿有东西,这个是我们过去很多年的原则。如果相关的版权拥有者能够证明版权归属,并指出盗版的话,我们一定会去删除。”的理,其实当自身成为被告的时候就何止就是删除一个行为这么简单?是否存在侵权百度官方其实也是心知肚明的,否则就不会在上市前夕,先是自裁下吧,删除一些流行中文金曲的非法文件链接,后又疲于应诉上海步升音乐文化传播有限公司与北京新画面影业有限公司,所做的这一切无奈与反常行为无非是为自己上市路演、提高自身形象,试想一个靠偷偷摸摸作违法勾当发家的企业,华尔街的投资家能看好吗?


  网易的舞剑自断行为无疑对百度、一搜、中搜等专业搜索引擎公司很大的压力,既包括舆论压力、行业压力,更包括潜在的司法压力。其实网易在三大门户中算是比较专注的一个,搜狐门户矩阵自不用提、新浪也是游戏、广告、无限增殖服务、IM、新闻一个都少不了,唯独网易能依靠网络游戏活的孜孜润润:网易第二季度财报显示,网游收入占总收入4.17亿元的82.5%,搜索引擎收入由于金额不大,并没有单列在财报上。由此不难看出,网易虽丢弃了一块鸡肋,却砸中了专业搜索引擎提供商掩藏最深的痛。难道这就是网易项庄舞剑,意在沛公之真意吗?


  在笔者看来此乃表面之意也,真实之意乃是为传统门户的资源争夺与互决造势而已,因为随着网络经济的进一步发展,网民的需求也逐渐的进一步细分,网易作为专注于网络游戏并唯一没有自主研发搜索引擎的三大门户之一,本身与百度、一搜、中搜并不存在业务上的直接竞争关系,你侵权不侵权与我何干?网易凭什么自找苦吃当这个出头鸟呢?这没有道理呀!


  然而世异时移,门户在各种所谓的WEB2.0概念煽动诱惑与自身赢利模式越发疲软的双重困境下,不得不思考新的转变和出路,搜狐回归搜索,推出搜狗;新浪不甘示弱,力推爱问,并有复古论坛精神对抗博客的趋势。而搜狐、新浪才是网易真正的竞争对手,变本身就与网易专注精神有着悖论,这就预示着在求边的过程中网易必然会显得慢搜狐、新浪一步,那么该如何牵制对手呢?


  网易当然明白当搜狐的搜狗与新浪的爱问真的发达起来后形成的“敌有我无”的局势对自己门户地位意味着什么。于是一场鸿门舞剑上演了,看似指向专业的搜索引擎公司,实质是意在沛公——为牵制与打击搜狐与新浪推波造势也。


QQ:43471982  ;zhaofujun_1981@163.com


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中国信息化杂志记者/王钰 林醇报道


治理与自由是互联网发展中的博弈双方。针对自由的互联网,自始至终,国家用的是“治理”一词,而不是“管制”。


当自由遭遇治理


网络犯罪、垃圾邮件、域名安全、网吧管理、网络知识产权保护等问题伴随着互联网飞速发展纷至沓来之时,互联网治理便不可避免。


腾讯公司的32xx号客服人员回答记者关于腾讯公司是否已经开始正式实施网络实名制的提问时说:“用户需要提供真实身份证明,才可以办理QQ群业务。”号称拥有3亿用户的腾讯公司7月20日发布公告,开始在推广力度不大的QQ群上针对网络实名制“牛刀小试”,老板马化腾的醉翁之意就在于不大不小地响应了一把国家关于开展互联网治理的工作。如果全部QQ用户都实现实名制,显然腾讯公司想“找死”;但是如果动静小了,即时通讯全球第一、树大招风的腾讯公司只怕被政府列入治理“黑名单”。毕竟,到处都是QQ“惹的祸”。


网络犯罪、垃圾邮件、域名安全、网吧管理、网络知识产权保护等问题。伴随着互联网飞速发展纷至沓来之时,互联网治理便不可避免了。


自由就是互联网的一切吗


也许是受到马丁·路德·金的“I have a dream”演讲的感染,约翰·巴罗在“赛博空间的独立宣言”中宣称,虚拟网络空间独立于现实空间,国家权力不能越界干预互联网。宣言也成为那些认为互联网不需要任何干涉和管制的人群的圭臬,“自由”成为互联网的代名词,新新人类用互联网表达了自己渴望自由、与众不同的心态。


第一代网虫xxx(名字不雅,此处略去)在天涯论坛上留下一封上网10年感怀的帖子。贴子里写道:“1995年,在巨慢的Windows 3.1和Netscape浏览器下,我曾广泛地浏览国外网站,看着这个新奇的世界,激动不已,好像打开了一扇通往世界的窗户,可以自由地与网上的人谈话,看以前不知道的东西。那个时候拥有一个个人主页是很牛的事情,所以,找寻一个国外的免费服务器,然后制作网页,就成了最有趣的工作。”当初的互联网是如此的单纯。


如果没有电子商务,如果互联网不成为人们穿衣吃饭的工具,如果互联网不与人类生活结合得如此紧密,也许,约翰·巴罗的独立宣言仍然不会被政府治理所掩盖。2000年10月,信息产业部颁布的《互联网电子公告服务管理规定》主要目的是 “规范电子公告信息发布行为,维护国家安全和社会稳定,保障公民、法人和其他组织的合法权益”。


直到网络病毒成为世界公害,危及到信息安全,互联网治理才开始正式粉墨登场。在中国,1999年的4月26日,一种叫“CIH”的病毒让国内计算机用户深刻体会到信息安全的重要性。“CIH”在国内大面积爆发,并在以后每月26日定时发作,造成无数用户的机器不能启动、硬盘数据丢失。当时的瑞星、金山、趋势等杀毒软件厂商赚得盆满钵满。大量的网络瘫痪和计算机硬盘格式化、数据丢失让人意识到互联网的负面影响:互联网不仅能给人带来方便、快捷,同样能带来有害信息、垃圾、病毒和糟粕。


大乱之后必有大治。痛定思痛之后的中国政府,对于信息安全方面的治理也提到了前所未有的高度。2004年年初,中共中央政治局常委、国务院副总理黄菊在全国信息安全保障工作会上说,必须充分认识做好信息安全保障工作的极端重要性,全面提高信息安全防护能力,重点保障基础信息网络和重要信息系统安全,创建安全健康的网络环境,保障和促进信息化健康发展。  


仅靠伦理已经不够


互联网伦理一直被互联网企业和网民挂在嘴边。每个BBS论坛必定会附上“不得散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的信息”等条款,新浪、搜狐等互联网企业会参加一些互联网行业自律活动。可是,谁也没有把伦理当回事,尤其是自己或者企业本身能够在此中得到利益时,无论是伦理还是自律均抛到了脑后。


据互联网新闻信息服务工作委员会主任刘正荣介绍,从去年6月10日到今年5月份, “违法和不良信息举报中心”已接到各类公众举报143000多件次,在全国范围内开展的打击淫秽色情网站专项行动中,1800多家淫秽色情网站被依法关闭,400多名违法犯罪分子受到法律的制裁。而在“违法和不良信息举报中心”的网站上可以看到,从2004年6月10日到2005年8月9日,共有486 家淫秽色情网站被依法关闭。


网上贩黄、赌博之辈难道不知道他们自己在干什么吗?不可能。公安部破获的数起依靠网上贩卖色情服务内容的案件调查显示,引起网上贩黄的原因之一是暴利两个字。在现实社会中,一本万利能让一些人铤而走险。同样,暴利让互联网伦理、行业自律等道德约束丧失殆尽。而关乎社会伦理的网络一夜情、激情聊天室的火爆同样让国家机器不得不举起治理之手。


而网络游戏已经走到了黑与白的中间地带。自从2004年1月,盛大公司董事长陈天桥作为网络游戏厂商代表,在信息产业部组织的信息产业系统先进个人先进集体颁奖会上作主题发言之后,网络游戏文化成为主流文化之一得到了主管部门的非正式承认。网络游戏本身无罪,然而,自从网吧加网络游戏成为游戏机、台球厅的替代品之后,国内青少年的家长们对于这个“毁”人不倦的东西痛恨不已。


治理还是管制


国务院****公室副主任****在互联网“违法和不良信息举报中心”成立一周年大会上说要“建设健康网络,满足公众需要”。虽然在国家层面,几个部委包括信息产业部、文化部、新闻出版总署、公安部等还没有拿出一整套关于互联网的管理办法,然而在互联网管理上,国家一直使用的是“治理”一词,不是“整顿”,也不是“管制”等词。


中国互联网协会黄澄清秘书长告诉记者:“治理和管制有明显的区别。”治理更强调的是双方的互动和协调配合,而管制只需要企业或者个人执行命令。大禹在治水过程中,用“疏”不用“堵”,同样,在互联网这个崇尚个人自由的领域,治理比管制应该更适合国家管理思路。


“不自由,毋宁死“,1996年的互联网独立宣言已经告诉大家互联网是一个什么样的空间。互联网创立的初衷,就是要建立一个永远连接、无法中断的网络节点。与真实世界内各国的国界线清晰无误不同,数字世界毫无疆界可言,管制住本国网站,只会让网民抛弃被管制的网站,奔向更自由的天地。


还要头痛医头、脚痛医脚吗


垃圾邮件、网络犯罪、网吧管理、信息安全、网络知识产权保护,似乎每一项政府都出台过相关措施进行过治理。然而,网络犯罪、垃圾邮件、信息安全等问题不仅屡禁不绝,甚至呈现快速增长趋势。诸如假银联、假文凭验证等“李鬼”式网站也在拷问互联网的诚信。


“一放就乱,一管就死”,这句形容国有企业改革的经典用语如今也适应互联网领域,网吧市场已经被“蓝极速”那场大火引发对网吧业整顿治理而伤及整个产业。网吧业彻底进入进入了小规模经营模式,没有一家做大,连雄踞北京、依靠北大女生弓琳作为代言人出尽风头的飞宇网吧也失去了继续扩张的实力与资本。


真实世界管理的思路和经验,不一定适应于互联网这个虚拟世界。治标之后更要治本,互联网治理需要创新思路。目前,监管机构能够管理到位的只有那些实实在在的、在本国注册的大大小小的网站。然而,网络虚拟世界无疆界,抓在手心里的都是“良民”,抓小放大、挂一漏万。治理对象的缺失让治理内容大打折扣。


然而,治理对象是网站这一个论断就一定正确的吗?至少在互联网治理的定义中我们还可以看到:网民是整个互联网治理中的核心。网络世界里,机构已经扁平,甚至不存在,用户与用户的信息交换直接就是端到端、点到点,如何监控和治理,难道真要在数字虚拟疆界中硬性拆分出真实世界的模样,拆分出国与国、省与省、人与人之间的界线出来吗?


一个国家有时候也显得无能为力。中国工程院院士胡启恒在联合国互联网治理工作组成立磋商会上说:“目前互联网治理面临的最大问题是互联网国际治理合法主体缺位问题。”全球既然由一张网络构成,必然需要全球各国的精诚合作,尤其在打击网络犯罪方面。“我们主张由全球范围内民主产生的、有权威的、公正的、联合国框架下的、合法的互联网国际治理机构。”


自由与治理博弈


到底需不需要用网络实名来保证互联网健康发展?在这个问题上,仁者见仁,智者见智。互联网方面的专家有正方、反方以及中立方。新浪网在举行互联网实名制大讨论中间,81.9%的网友认为“网络实名制”会限制网民在网上的自由发言权,73.1%的网民认为中国实行实名制会制约互联网未来的发展。来自于真实世界的常规之举——实名制让习惯于匿名、隐身的网民感觉诸多不习惯,归根到底是网络自由与互联网治理之间的博弈。


一旦套上治理的枷锁,是能更好地促进互联网的发展还是成为自由奔放的互联网的梦魇?自由与治理,更多是其相互之间的博弈,不治不行,治理过头,同样不行,过犹不及都是对互联网的伤害。政府、行业协会、互联网企业以及中国已经超过一亿的网民构成了互联网治理的三方,但是,网民比真实世界中的公民更具能动性,能够通过网络充分表达了自己对于治理的意见。


2004年9月,互联网进入中国10年之际,第三届互联网大会的主题是“构建繁荣诚信的互联网”。2005年,9月份即将召开第四届互联网大会的主题为“Internet2005第三次浪潮”,只有一张安全、诚信、积极、健康的互联网,全球步调一致,“环球同此凉热”的互联网,才是网民真正需要的互联网,互联网的第三次浪潮才能汹涌而至。


治理还需总动员


要从互联网大国走向互联网强国,中国互联网治理还需要走一段政府主导、企业自律、公民自觉参与的全民总动员之路。


7 月10日到14日,世界信息社会全球峰会(WSIS)在卢森堡召开,ICANN(互联网域名与地址管理机构)首席执行官保罗·特沃尼(Paul Twomey)对联合国互联网治理工作组(WGIG)提交的数套方案提出了反对意见。他认为,互联网还没有坏,就没有必要去修理它,政府不可能靠制定国际条约来治理好互联网。这是两个国际管理机构发出的不同声音。众所周知,互联网从诞生开始就几乎没有治理。那篇著名的“虚拟空间独立宣言”是其真实的写照,声称网络新世界是创新、平等、公益的,永远不受政府管辖和法律的制约。


自由的、无国界的互联网世界真的不需要政府的管辖?真的不需要相关公约和法律的约束?


“显然,治理是必须的,互联网治理尤其需要政府主导下的治理,而不是政府包揽。而且,这种治理有别于传统意义上的治理和管理,与单向性的管理相比,互联网治理是多向的、互动的,需要政府主导、企业自律和公民自觉参与。”中国互联网协会秘书长黄澄清明确表示,“这也是中国打造互联网强国的必要条件。”


治理是国际的也是国内的


随着诸多网络社会问题频频侵犯人们真实生活空间,寄托了网络社会美好憧憬的自由空间不得不开始接受现实社会的治理。


2003 年12月,联合国在日内瓦召开了世界信息社会峰会(WSIS)第一阶段会议。会议认为,互联网关系到各个国家和人民的利益与安全,其治理必须提到联合国框架下进行讨论。基于这样的主流意见,会议责成联合国秘书长科菲·安南组建互联网治理工作组(WGIG)。联合国规格的治理专项行动,这在互联网发展历史上也是第一次。


工作组(WGIG)认为,互联网是现实世界的一部分,确实需要治理。但如何治理却是一个充满挑战的新问题。因此,工作组的首要任务是对互联网治理进行定义,以奠定下一步工作的基础。在充分讨论有关互联网治理的各种各样定义的基础上,最终确定了一个面向行动的工作定义,大意是,“互联网治理就是各国政府、企业界和民间团体从他们各自的角度出发,对于公认的那些塑造互联网的演变及应用的原则、规范、规则、决策方式和程序所作的发展和应用”。


作为工作组(WGIG)40 位全球专家名单中惟一的中国代表,中国科协副主席、中国互联网协会理事长、中国工程院院士胡启恒认为,互联网治理是一个不断发展的过程,其内容和目标都在发展。因为互联网及其应用本身就是一个发展变化极为迅速、动态的过程。也正因为如此,互联网治理工作任务是紧迫并充满挑战和创新的。中国互联网治理也不例外。


“互联网资源管理是互联网治理紧迫性的首要表现,互联网资源管理的问题实际上是国家顶级域名的管理问题。”中国互联网络信息中心媒体负责人孙乐民告诉记者。作为中国国家级IP地址分配中心,承担中国互联网地址资源注册管理、互联网寻址技术研发等工作的中国互联网络信息中心,对于互联网治理中最关心的问题就是互联网资源管理的问题。因为,这将意味着一个主权国家在虚拟的网络世界中是否仍然拥有自己的虚拟主权。同时,也意味着国家信息安全能否得到最好的保障。比如,人们忽然有一天发现在网上找不到伊拉克顶级域名下的网站了。为什么伊拉克的顶级域名被封掉了?和谁商量过?是否经过开放、透明、民主的讨论和决策过程?一个主权国家就这样无声地从网络的世界里消失了?因此,在他们看来,互联网治理的首要任务就是要争取建立一个主权公平的网络治理机制。而国际上负责管理全球互联网地址域名和根服务器系统的ICANN只是美国商务部授权下的非营利性机构,在法律上只对美国政府负责,这让许多主权国家产生不安全感。

2005-08-22

作者:赵福军 出处:天极网


   【导读】一时间各种猜测与推论都说的有鼻子有眼,业绩不佳?党同伐异?经济回扣?


  2005年8月17日下午,有消息称苹果电脑公司主管亚太区的副总裁何忠强,新上任的中国区总经理李滨,中国区渠道总监,华东、华南及西南三个区域总经理以及多个经理级高管被开除,具体人数达13人之多。随后苹果电脑于发表了一份官方声明,称为了进一步加快苹果电脑公司在中国这个重要市场的发展步伐,苹果电脑公司现对中国区进行人事调整。即日起,苹果亚太区将直接向全球副总裁John Brandon先生汇报,同时康志勇先生将出任苹果电脑公司中国区总经理。


  人员频繁流动、高管离职空降等在当今激烈的商业竞争中是再正常不过的事情,至于离职、流动的原因无非或是出于业绩不佳,或是出于内部权力斗争,或是出于灰色经济的披露,或是出于高薪挖人的诱惑,或是出于身体或其它方面的原因。


  如果说偶尔的个别高层离职、流动还是可以被人理解与忍受的,那么整批的踢人或裁员就值得耐人寻味和思考。不久前HP、西门子等的大裁员不就在业界内外闹的轰轰烈烈吗?以至于游行示威这种最暴烈的举动都成了家常便饭。而近日苹果电脑亚太地区所发生的整批高层人事变动无疑堪称一声闷雷,轰的业内外人士猜测纷纷。


  一时间各种猜测与推论都说的有鼻子有眼,业绩不佳?党同伐异?经济回扣?


  持业绩不佳为理由的人士引用苹果公司2005财年第二、三财季的财务报告中的数据来证明无论是iPod的销售量还是苹果MAC机的销售量在国内市场所占份额都小的几乎可以忽略不计。如此“业绩”,怎能令乔布斯不怒火中烧、大动肝火,以至于做出不仁之举?


  持经济回扣为理由的人士认为此次苹果清理的主要是渠道与地区销售领导,而销售过程中是最容易发生“灰色经济问题”,吃拿“回扣”的地方,开这些人的刀,必定是因为这些人手不干净惹的祸,开除仅仅是清理门户,不自暴家丑而已。


  ……


  在笔者看来,在商言商,竞争学视角在分析商业行为是总是屡试不爽。随着国内市场进一步开放,全球500强企业纷纷入驻国内,他们看中的共同目标就是国内巨大的市场和潜在的巨额商业利润。而作为高科技的网络与IT经济更是如此。


  IBM将个人PC卖给了联想,微软以合资的形式设立了MSN中国门户,雅虎与阿里巴巴互入二次本土化,Google挖来李开复准备与百度决一死战,这些都时刻在警醒着苹果这个老牌公司,英雄不提当年勇呀,事过境迁,在中国的市场争夺上还能否牛市依旧?依现在的亚太销售业绩来看所要走的路还很长,陈力就列,不能者止,天下高管千千万,不行咱就换,相信乔布斯不会白养着一些人尸位素餐,明白了这一点也就不难理解到底是什么惹的苹果大肆踢人了!


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