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2005-08-22

作者:赵福军  写作年份:2000年


  价值(value),相当于法语中的valeur,德语中的wert。根据马克思的考据,价值一词源于梵文wal,在梵文中的wal的含义是“用堤围住,加固,保护”。根据次中解释,后来有派生出了,引申出了更为广泛的含义或者派生出了同一类型的形容词,如梵文中wer引申为“尊敬,敬仰”和“喜爱,珍爱” 的意思,有其引申出的形容词wertas是“优秀的,可敬的”,(1)从这里,我们可以看出,价值最早的含义就是一种受到人们尊重,敬仰喜爱的并加以保护的东西。即一种‘善’“善”是伦理学的一个主要的概念,以至于人们称伦理学是关于善的学问。而伦理学又是价值哲学的渊源之一。苏格拉底的一个主要的命题就是:美德就是知识。这里的美德就是价值的一种最早的表现形式。后来柏拉图在承继苏格拉底的伦理学思想的基础上提出里“善” 的理念,他认为:每一种技术都有自己的善,对于不同的人来说,又有不同的美德。但在这一切“善”之上,还有一个最高的绝对的”善”,即善的理念,他提出了 “智慧,勇敢,节制,公正、”四个德目,笔者认为只有“公正”才是可以称为是一种至善的理念。  


  刑事诉讼,是一种程序,一种具体的技术操作。用柏拉图的话就是说具有自己的善,即自己独立的内在价值。在研究价值之前,我们有必要先对程序这一个概念加以分析,因为刑事诉讼就是一种程序,他们之间具有许多的相通的地方。“程序”,一词究竟起源于何时,至今没有人来考证,在《法学大词典》,《中国大百科(法学卷)》和《牛津法律大辞典》等工具书都没有对其做单独的解释。但是我们却在现实中时刻使用它,这不能不说是一个学者研究上的缺陷。笔者认为,在现代程序的概念和古代使用的“程式”的概念是一致的。“程式”即“规程,法式”,尚君书定分:‘主法令之吏有迁徙物故,辄使学读法令所谓,为之程式,使日数而知法令之所谓。’宋书何承天传安边论:‘诸所深仗,并加雕镌,别早程式。若有遗蔟之刃及私为盗窃者,皆可立验,于事为长。’(2)关保英认:“首先,程序代表某种规程或者法式,这个意义上的程序反映了若干事物的联系,而次联系是从静态的角度观察的;其次,程序代表某种行为过程,即某个主体的行为序列,有时是若干主体的动态联系;再次,程序存在于一定的系统之下,该系统可以好似一个自然的系统也可以是个人为的系统。”(3)并据此提出了“程序不能没有根基,程序是载体,程序可以独行,程序是规则”等命题(4)。对于以上的认识,笔者提出以下的几个关于程序的命题:  


  1,程序是一个硬币。为什么这么说呢?因为一个程序是集过程和结果为一身的,它具有两个方面。而以往的学者提出的程序的价值是工具价值的论点就是因为只看到了它的一个方面,而没有看到它的另一个方面。即忽略了过程这个方面。这就导致了我国“重实体,轻程序”的司法现状,使得程序流于形式,走过场。其实,程序的过程在这两个方面中是比较重要的一面。否则只可能是善花结出恶果。我们知道“公正”是任何部门法都企图追求的目标,但是由于现实的原因,它总是可望而不可及,当人们达不到自己渴望的目标的时候,就会采用另一种事物来代替。具体的程序正是人们寻找到的实现公正的替代物。正是经过一系列的技术过程,当事人才可以时刻的感觉到公正时刻在自己的身边,才可能认罪伏法,才可能达到社会秩序的稳定。 


  2,程序是法定化了的。程序不同于一般的习惯风俗,它是经过法定化了的,是有一定的法律的效力的,任何参加到其中的当事人都必须遵守,否则,程序就可能成为一种工具,一种一部分人同志另一部分人的工具。 


  3,程序源于实体,但是高于实体。程序虽然是作为承载实体的载体而存在的,但是它又高于实体,可以独自的运行。这就如同货物和货车一样,货车可以独自的开,但是货物却不可以。所以实体离开了程序是没有任何的作用的。但是程序却可以脱离实体而单独的运行。例如,在刑事诉讼中的一些纯粹的程序,如控辩双方的具体谁先举证,如何进行证据展示等。 


  经过以上对于价值,程序的分析,那么刑事诉讼的价值到底是什么呢?笔者认为就是一种法律的评价标准(standard),即主体对于客体的属性的认识评判。由于评判的主体具有主观性,所以必然导致评价标准的多元性。因此刑事诉讼的价值评判只能是一种最低的标准,也就是在体现刑事诉讼本身的“善”的基础上提出的最低标准。即刑事诉讼的内在的独立价值。刑事诉讼是当事人及其相互之间关系的载体,其价值必然体现在对当事人资格的赋予,及相互之间的调整中,并在这之中体现它的至善即“公正”。这就是笔者认为的刑事诉讼的内在独立的价值。
 
【参考文献】   
  
  注: (1)参见《马克思恩格斯全集》,第26卷,327叶,北京,人民出版社,1974年版。 
   
  (2)《词源》,商务印书馆,1979年版,第3卷,第2307叶。 
   
  (3)关保英《行政法的价值定位》,第170叶,中国政法大学出版社,1997年出版。 
   
  (4)关保英《行政法的价值定位》,第183叶,中国政法大学出版社,1997年出版。 
   
  注: (1)参见《马克思恩格斯全集》,第26卷,327叶,北京,人民出版社,1974年版。 
   
  (2)《词源》,商务印书馆,1979年版,第3卷,第2307叶。 
   
  (3)关保英《行政法的价值定位》,第170叶,中国政法大学出版社,1997年出版。 
   
  (4)关保英《行政法的价值定位》,第183叶,中国政法大学出版社,1997年出版。  
   
  
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作者:赵福军  写作年份:2001年


  价值,从不同的角度和学科来看,对它会有不同的理解。从经济学的角度,价值是指商品的使用价值。从哲学的角度来看,价值是从宏观的角度对事物的以其所具有的固有的属性对人的需要的一种抽象的评价标准。如果将哲学上的价值推而广之,那么刑法的价值我们可以定义成这样:刑法以其国有的属性对人的需要的以后总抽象的评价的标准。那么刑法的国有的属性是什么呢?刑法自古以来。“刑,始于兵”,刑法是和战争紧密的联系的,原始的部落之间的战争是无所谓的正义与否的,,所以当时的刑法只是当做一种工具,一种战胜其他的部落而使自己的部落生存下去的工具。直到国家的出现,把这种工具提升到一种又本国的国民普遍的遵守的的规范的时候,也就是法产生的时候,刑法才有了自己的真正的价值。也就是有了自己的真正的固有的属性。即维护国家的安全利益,使社会以一种符合统治阶级利益和意志的秩序而存在。在中国的古代,虽然诸法合体,民刑不分。但是无论在哪个朝代,刑法都是充当了维护国家安全,使其按一定的秩序存在的先风官。刑法是依赖于它的价值而存在的,无价值,则没有存在的必要。 


  安全,是一个十分有诱惑力的词汇,古代的时候人们以群居的形式生活是为了避免野兽的袭击是追求一种安全;他们以契约的方式分出自己的权利组成国家也是为了安全。霍布斯称那时的社会是一个”一切人反对一切人的战争”的社会,在这种景况下,为了避免两败俱伤,提出安全的口号是十分有意义的。安全的提出,古时以有,在中古思想家和早就提出追求安全的思想但是却没有使用安全这个词。《易经》中有这样的话:“是故君子安而不忘危,存而不忘亡,治而不忘乱,是以自安而国家可保也。”这里将的就是安全,而且是国家的安全。《书》中讲到:“居安思危,思而有备,有备则无患。”对古代的统治者来说,最大的问题就是安全问题,也就是王朝的兴亡问题。唐太宗的统治可是说是古代王朝的盛世了。但是他仍然不忘:水可载舟也可覆舟的道理。由此可见贯穿古代王朝的一条主线就是国家的安全的问题,这个问题处理的好则国兴国昌,否则国败国亡。刑法正是适应了这么一种治国的思想而产生的。它又统治者制定,有国家的强制力保证他的实施,具体的规定了什么样的行为是对国家和社会产生危害的行为是刑法所要打击的行为。从而维护国家的安全和秩序。 


  秩序是在这种安全的维护下所达到的一种状态。人类的社会性要求其生存和发展有一定的秩序,法和其他的社会规范正是通过规范人门的行为,调整社会的关系,维护所期望的某种社会秩序,秩序是它的价值,所以刑法在保护国家的安全的,达到一定的秩序的要求中产生,使其固有的属性和人们的需求达到了某中和谐,那在这种和谐中它保护的具体的对象是什么呢?笔者认为是财产和权利. 


  “私有财产的神圣不可侵犯”是作为一项民商法的基本原则而提出的,“天赋人权”,:“人人生而平等,享有相同的权利”是作为启蒙思想而被提出的,他们都是近代资产阶级从政治和经济文化上要求对立的具体的表现。所以从资产阶级以后的各个国家的刑法的具体的制订都体现着对财产和权利的维护的目的。那么是不是以前的刑法就没有这种功能呢?肯定不是的,刑法自其产生的时候就具有这种维权护产的作用,统治阶级正是看中了这一点才指定刑法的。那么他们有什么区别呢?笔者认为主要的区别那时的刑法所维护的财产和权利 是属于统治阶级一小派的利益的,而近现代的刑法是不但要保护统治阶级的利益换要保护被统治阶级的一部分的利益。这才是他们的区别。 
  
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作者:赵福军 写作年份:2001年 


  随着时代的发展。科教兴国战略的进一步深化,大学生的人数将有增无减。大学生是祖国的未来,如何保证他们的权利不仅是一个法律上的问题,而且也是体现一个国家对后备生产力的关注程度。所以我们一定要加大力度在保护大学生的权利上进行改革。  


  我认为作为当代的大学生至少应该具有以下的权利: 


  一,对于自己学籍管理的知情权和在收费标准上的知情权。我们权且统称之为知情权,这个权利很重要。我们知道在宪法的意义上,作为公民对于国家工作人员所作出的行为享有知情权,这样有利与公众对国家工作人员的监督。大学生也是一样的,如果作为一个大学生来到学校连自己的在校情况都不了解那他就不会有什么目标也就不会有什么学习的动力。还有在当代的中国是有很多的优秀的高中毕业生因为家中没有钱而无奈的辍学。所以大学生应该对自己每年的学费都用做什么的项目做一个了解从而才可能加大对学校的监督。这样也可以避免学校的腐败行为。  


  二,申诉权。这里讲的申诉权是从宪法学中的申诉权的角度对申诉权的一个范围的扩展。在宪法上申诉权是一项政治权利而我这里提到的申诉权是一种狭义的申诉权,即是在校的大学生对学校做出对自己的处分如果自己认为不合理可以向有关的教育行政部门进行申诉的权利。对这项权利的保护可以说是对宪法上的申诉权从教育上的给予保护。  


  三,罢免权。我这里所说的罢免权不是对国家干部的罢免而是对学生工作的中的学生干部的罢免。在当今的大学校园中流传着一种口号说是在大学中最黑暗的地方就是学生会,学生会的人都是一些人渣。这种说法虽然有些过于夸张但是不能不引起我门的思考,着其中必定有些不合理的问题存在。我认为这里面存在的问题可以概括为这么几点:(1)学生会的人员一般是比较受院系行政人员的赏识的人,这些人往往学习不怎么样,但是往往荣誉都少不了,这样就使学生认为在大学中进行社会活动是第一位的,而学习是第二位的。(2)学生会中的一些人的工作作风需要改进。这些不良的作风也许是从他们的父辈那里学来的也许是从社会上学来的。基于以上的观点我认为学生对于在学生会中的不合格的人员应该具有罢免的权利。 


  四,决定权,我这里所说的决定权是一种对自己的发展的一种选择深造的权利学校不应该逼迫文科学生学什么高等数学什么大学物理那只是在浪费青年们的生命。我们不能为了培养全才而培养全才,这样是在误人子弟。  


  我想要是能够从这几个方面加大调整,那么前些天关于湖北黄石的一家经济效益比较好的公司,在毕业的求职招聘的信息中公然的规定:“欢迎对口专业应届大学毕业生前来应聘(校、院、系学生会干部及班长除外)。”的事情就不可能发生。 


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作者:赵福军 写作年份:2001年


  权利,是一个充满了诱惑力的词语。自从国家出现以来,人类之间无时无刻不在斗争着,他们为什么斗争呢?归根到底是两个字“权利”。也许有人会问:“难道不是在争权力吗”?其实,当你具备了一项权利的时候,也就以为着你具备了一种“权力”。但是这种“权力”是和现在的人们的意识中的权利是不一样的,它是一种比较脆弱的权力。它还不能担负起保护权利的责任。于是人们便会想到如何才可以防止别人侵犯自己的权利。于是自然古典法学派就提出里从身份到契约,即以人们让出的一部分权利组成契约的形式组建一个公共的机构。由此机构来维护每一个人的权利。调解人们之间的纠纷。由此之后真正意义上的权力产生了,从这以后权力摇身一变而成了一种人人追求的东西。公权力和权利的斗争,市民社会和政治国家的对立产生了。人们为了维护权利的目的出发造就了一个和自己对立的权力,不能不说是一个人类的失败,但是这种失败是可以克制的。 


  我们要有一种观念,那就是权利是人们与生具来的,并不是国家或着是国家的法律赋予的。只不过这种权利在现在是通过法律,即成文法或者不成文法的形式表现出来的巴了。所以人门的手中永远都存在着剩余权利,而且这种剩余权利只是属于人民不属于国家。由此可以推知,法律许可的事人们是可以做的,法律没有禁止的事人们也是可以做的。其次,如何使权力的发挥体现人们的初衷,只有通过权力控制全力才可以实现,也就是要实行宪政治国的道路。 


  宪法是人们的权利的保证书,但是只有宪法,它也是不行的,充其量是一本写满了权利的集合体罢了。所以必须辅之以违宪审查的制度。中国的司法审查只有对行政的违法审查而没有对于违宪的司法审查,我想这就是问题所在。这可以说是我过的制度上的一个缺陷。导致了人民的权利的先天的不足,后天的不能。人们对于属于自己的的权利在强大的公权力下只能望宪止欲。
 
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作者:赵福军 写作年份:2001年


  沉默权试一个古老的话题,古罗马法关于自然正义的司法原则就包含了沉默权的内容,”正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”;在教会法中,12世纪的圣·保罗曾明确指出: “人们只须向上帝供认自己的罪孽,而无须向其他任何人招供自己的罪行”。可以说沉默权并不是最近才热起来, 1966年联合国第21届大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》明文规定“任何人不受强迫自证其罪”。由于我国已在1998年10月5 日签署加入该公约,所以,自此沉默开始在我们国家的法学理论学界开始了研究和探讨。这当中不乏又真知灼见,但是也不排除一些不合理的想象成分。面对近年来西方许多国家对沉默权的使用范围进行限制,我认为中国完全引入西方的沉默权制度是不和我过的司法实际的。一方面我们应该坚信沉默权是一种好的制度,另一方面我们又必须考虑我国的实际。所以我们只有在实践的基础上引进沉默权才是比较合理的方法。 


  沉默权在我国一时间吵的这么火爆,最重要的一个原因就是沉默权又一个功能那就是保护犯罪嫌疑人和被告人的应有的权利。从哲学上看,国家是作为一个整体而存在的但是它的存在又离不开个人,当然包括犯罪嫌疑人和被告人,如果不保护他们的应有的权利,那么就是对其余的未犯罪的人的权利的一种亵渎,为什么这么说那?因为犯罪是任何社会都难以避免的一个社会问题,不同时代,会出现不同的罪名,那么任何人都可能成为犯罪的打击对象,也就是犯罪嫌疑人和被告人。从政治学上看,国家的司法机关是作为国家司法的执行机关而存在的,国家的出现人们对自己的权利安全的渴望而付诸于行动而设计产生的,那么无可置疑国家存在的基础条件就死“主权在民”,也就是人民是国家权力的所有主体,而司法机关只是作为国家权力中的司法权的一个执行机关,也就是作为执行主体而存在。由于人民具有分散性,难于组织性,和个性多元化的特点,就决定了人民不可能成为国家权力的执行主体。而作为国家的司法机关却具有专业化,系统化的特点。这就决定了它的执行主体的地位。他们的地位是不一样的,所有主体处于主的地位,而执行主体处于从的地位,执行主体不可以离开所有主体而但对存在。从私法理念来看,个人和国家,市民社会和政治国家一直都是作为一个对立的事物而存在的。个人,市民社会和强大的国家力量相比是十分的渺小的。所以必须设立必要的制度来改变这种不平等。从以上分析我们可以看出沉默权是又它存在的合理性的。西方的学者主要是从人道主义原则,无罪推定原则,保护控辨双发的权利对等等方面来论证沉默权的合理性的。 


  但是任何事物都不是完美的,沉默权也一样,它也又自身的缺陷。又些学者从经济学的角度论证了沉默权的引进将加大司法的成本。这将对本来不怎么发达的司法调查带来阻力。确立沉默权可能导致大量确凿证据的丢失,制约国家追究犯罪打击犯罪的能力。由于被追诉者的供述不仅对定案能起到重要作用,而且通过它能获取物证,书证或者被害人陈述等大量证据线索。赋予被追诉者沉默权后,他就可以据此不提供明明知道并且对于查明案件事实有重要作用的大量证据,这就必然造成司法人员本来完全可以收集到的证据而收集不到,同时,在客观上还增加了司法人员的办案难度,或者出现疑案,使有罪者会逍遥法外。必然会增加办案难度和增加诉讼成本。由于被追诉者行使沉默权,司法人员收集不到他们的供述和其他能证明案件真实情况的证据线索,不得不另辟途径区收集其他证据。司法实践表明,行使沉默权往往被有组织犯罪或重大犯罪的案犯利用,以求自我保护逃避侦察和起诉。司法人员通过其他途径去分析案件,查找线索,再去收集证据核实证据。耗时、费力、花钱的多。尤其是在一些特殊案件中,如贪污、受贿、巨额财产来源不明以及利用现代科技犯罪的案件中,行为人的供述显得更为重要,甚至没有他们就难以定案,沉默权的确立会大大增加诉讼成本。确立沉默权会在一定程度上损害被害人的权利。对被控诉人的特别保护,使大量可能地有效证据丧失,降低了司法机关查明犯罪和国家机关追究犯罪的能力,势必也会同时损害被害人的权益。许多通过侦察和讯问可能查明的犯罪,会由于被控诉者行使沉默权,不做供述与回答,而使案件事实无从查清,使嫌疑人的罪刑无从确定,从而失去对被追诉者追究刑事责任的可能。1994年发生在美国的辛普森被控谋杀一案中,不能不说是对被害人权利的极大损害。人权的保障决不能只体现于对被告人,而且应同时体现于对被害人,忽视对被害人的人权保障,同样会引起他们及亲属对罪犯、对社会及对国家的极大不满与包袱心理,进而同样不利于对国家法律制度及统治秩序的维护,并阻碍诉讼目的的实现。 


  这只是理论上的缺陷,但是让我们来看一看沉默权在去他的国家具体的使用是否会出项这些问题。其实如果犯罪嫌疑人或者是被告人选择了沉默同时也就译为者他选择了放弃辩护,我们知道辩护制度是任何犯罪嫌疑人或者是被告人都想拥有的,除非他是哑巴。据有关资料显示,在法律赋予沉默权的国家选择行使沉默的人并不多。因此,不必担心不供认犯罪的人会大大增加,如在刑事诉讼,行使沉默权的人,在英国只占被讯问者总数的45%,在美国,大约占4.7%。在日本,只占被告人的7.7%。 


  既然我们已经论证了沉默权的引进的必要性,那么如何使他真正的溶入到我国的司法的血液之中去,还需要辅助一些必要的制度和程序: 
  1)在侦察阶段,必须对犯罪嫌疑人或者是被告人设置沉默权的告知程序,即在侦查机关讯问犯罪嫌疑人前,书面或口头告知他们享有保持沉默的权利。限制讯问时间、明确对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界线。同时需要给予律师提前进入侦察程序,加强对侦察主体的监督。这主要是针对我国刑讯逼供的现实而提出的。 


  2)在审判阶段,法官必须提前告知犯罪嫌疑人或者被告人又沉默的权利,被告人和犯罪嫌疑人面对公诉人的提问又权利选择是否回答,在法官宣读判决书以前又权利行使或者保持沉默的权利,同时法官不应该因为被搞人或者犯罪嫌疑人沉默而做出对他们不利的判决。 


  3)面对西方发达国家近些年来加大了对于沉默权的限制,我们国家的立法者也应该加以吸收其合理的部分,做到沉默权在我国能构更好的使用。 


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作者:赵福军 写作年份:2002年


  宪法是一个国家的根本大法,有人把它形象的比喻成是母法,这一点都不夸张。作为子女对生育养育自己的母亲是有着很深的情感的,所以母亲总是文学中不变的歌颂主题。但是我们国家的法律的母亲却在自己的子女面前显的是那样的无助和无奈。  


  我国是宪法在制定和实施上都使人感觉不是宪法,既然宪法是国家的根本大法那么它就应该比别的普通法律具有更高的预见性和稳定性。但是我们的国家的宪法自从1954年第一部宪法的诞生开始到现在已经是四次大的修改,在别说是换要几乎是每年的对个别的条文是小部分修宪。为什么回出现这些问题呢?笔者认为主要是我国的宪法中政策性条文太多。列宁说过宪法就是一张写满了人民权利的纸但是这张纸在我国总共有****用来规定公民的基本的权利和义务,如果去掉义务的规定那么条文就更是少的可怜。我国的宪法总共的条文数为138条。其他的条文不是用来规定国家机关的权利和义务就是用来规定一些所谓的国策。


  这使的宪法在人民的心中的神圣性急速是下降。这一点在我们大学法学本科中的课程安排也可以看出,别的普通的部门法的课时和学分都高与宪法课的,这不由的就在法学学生的思想中积淀了一种观念,那就是在中国宪法是没有什么大用处的。我国现在正处于社会主义建设的初级阶段,法律政策化是难免的,但是在作为国家根本大法的宪法中过多的规定,对以后的宪政的发展有不少是坏处。  


  宪法虽然是母法但是他总是法,所以它就具有所有的法是特征,因此她就应该具有受是国家的强制力的保证,即是对违法的行为的制裁。综观国际上各个国家的对于违反宪法  


  行为所采取的制裁措施,大致可以哟这么几种。1,由立法机关来实施违宪审查权 2,由普通法院实施违宪审查权 3,由宪法法院来实施违宪审查权,4,由宪法委员会实施为县审查权。这几种对违宪行为的审查各有个的好处但也个有个的缺点。总的来说,又立法机关来施违宪审查权主要是为了巩固国家政权,便利于国家的管理。我国实施的就是这一种。我国实施的是民主集中制,所以就要求将所有的大权集中到一个机关那就是立法机关 —–全国人民代表大会及其常务委员会。这种机制虽然有助于国家的管理但是不利于国家权力的制衡,而且让立法机关自己监督审查自己,未免有些形同虚设。由普通法院来实施为县的审查权主要是为了便于国家之间的权力的相互制衡,因为在三权分离的模式中司法机关的权力可以说是最弱的,所以有必要加强司法机关的权力,即对立法机关制定法律是否符合宪法,行政权的行使是否符合宪法进行监督和审查。由宪法法院来实施违宪审查权是当今的大部分的国家实施的一种违宪审查制度。它的设立的目的之一是以为宪法的监督对于工作人员的素质的要求更高,所以普通法院没有也不可能拿出更多的精力用来行使违宪审查权。这样的观点是很有道理的。在我国就应该提倡这种观点,因为我们国家是成文法国家,作为司法机关的法院是没有造法的权力的。而且我国的法院的法官的素质普遍的较底,这也是不容忽视的。由宪法委员会来实施违宪的审查权我认为我们需要首先理解一个问题那就是宪法委员会不是一个司法机关而是一个政治机关。所以由它来实施这个权利无疑会更加的加深我开始时提到的问题,所以是我不赞成的。  


  总的来看的说各种观点都是特定历史的产物,但是各个国家的制度是可以相互的借的。我国的违宪审查权我认为应该交由特定的宪法法院来实施比较好一些。以为这样有以下的优点:  


  1,有利与广大的人民通过法院的判决加大对宪法观念的认识,有助于我国的依法治国  


  的进一步发展。人们只有亲自的感受到了才会更深刻的体会和认识事物  


  2,有利于普通法院和宪法法院的相互之间的分工和合作。  


  3,有利于更好的维护宪法。  


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作者:赵福军 写作年份:2002年


  2002年7月23日上午,广东省九届人大常委会第35次会议对《广东省人口计划生育条例(修订草案修改稿)》进行了分组审议。部分常委会组成人员建议,允许双方都是硕士的夫妻多生一个孩子,以提高广东省的人口素质。 


  提议者认为,我国的计划生育政策倡导的是“控制人口数量,提高人口素质”,而目前广东的计生《条例》中,大多规定涉及到控制人口数量,而提高人口素质的规定则少之又少。现《条例》中规定的夫妻可生育第二胎的条件,也主要是从控制人口数量出发的,比较被动。 


  常委会组成人员万洪富表示:一般来说,硕士以上文化水平的人属于高素质人口,从人体基因遗传来说,他们所孕育的后代先天素质比较好;其次,这样的家庭,经济环境和文化环境也会好过一般家庭,对于子女后天的培养有利。 


  从这则新闻中可以看出,广东省人大的本意是要拥护我过宪法中的“控制人口数量,提高人口质量”,初衷是好的,但是他们却在具体的途径上出了一些问题,我想对于这个问题做以下的分析; 


  首先,对于广东人大常委提出的这个想法的主要的依据无非就是两点:(1),硕士生的素质高,所以可以保证出生的孩子的高素质,(2),双硕士家庭的收入稳定所以有利于孩子的发展和进步。但是我们仔细的想来,硕士的水平是通过自己后天的学习才的来的,并非先天的遗传,并非普通人不能的到硕士的资格,只是由于种种的条件使得好的的人不能成为所谓的硕士,但我们不能因为取得了硕士的资格就认为一定怎么有素质,素质不是用学识就可以衡量的,在现代的中国大学教育中,注定了学生是高分低能,所学和所用相差不只多少。所以不能用学历来作为素质的衡量的标准。这是一个常识性的错误,犯了真是不应该。收入高的家庭就一定对于孩子的发展好吗?孩子的发展不是放在温室中就可以一定有利于他们的发展的,随着现代社会生活节奏的加快,父母也就把更多的时间放在自己的事业和发展上了,所以越是学历高的人的子女得到的家人的关心爱护可以说是很少的,也许有人会说,可以去找保姆要。但是他门去却没有从孩子的立场上去想想。孩子学要的是什么?是父母的爱,不是任何人可以代替,不是任何的财富可以比拟的。所以这种依据是站不住脚的,是需要更正的。 


  其次,我国的宪法,诉讼法,不管是实体法还是程序法都做了“法律面前人人平等的规定”,我们不应该说一套做一套,广东省人大常委的这种提议就是对这个原则的漠视和践踏,自从我们的国家经历了人文主义思潮和欧风美雨的洗礼之后,人权的概念逐渐得到了社会各界的注意和关注,其实法律上人人平等就是对于人权尊重的最集中的体现,人权是具有跨国性的,世界上的几乎所有的国家都承认的原则,如果我们说一套做一套,那就实在是自欺欺人,因为人权保护的是大家的权利,所以从这里看出,作为我国的地方的立法组成人员的人大常委中的观念都存在着这样的想法,可以想象我国的法治之路是漫长而艰难的。 


  再次,提高人口的素质,其实并不是要从几个人做起,是我们国家每个人的责任,所以主要还是要通过国民的教育这条道路来抓起,国民的素质提高了,国家的素质自然提高了,现在主要的问题是,高校的阔招和合并使得我国的大学教育陷入了一种盲动之中,大学生的素质是越来越低了,这是应该引起有关人士注意的,大学非有高楼也,而是有大师的地方,而现今的大学成了“大学,高楼林立,学生如流水的地方”,学生的素质反而不如以前的学生。如果教育这条道路都失败的话,那么要谈什么提高国民的素质,好比是在沙滩上建造大厦。 


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作者:赵福军 写作年份:2002年


    内容摘要:随着依法治国的进程的进一步深化,依法行政必然被提到更高的高度来看待。依法行政的关键就是行政主体依照法律作出合理的行政行为,即作出集合法性和合理性为一体的行政行为。如何体现行政行为的合理性?如何使合理的行政行为同时能够体现立法者的本意?如何使自由裁量不被滥用?这必然要涉及到对行政自由裁量的合理性及对其加以必要的限制的问题。 
  
  一 行政权的主体 


  行政权作为国家权力体系中的重要组成部分,在当今社会的各个方面发挥着重要的作用。有必要先对其行使主体做一分析。行政权作为一种权力,它是一种资格的体现,权力来源于人民,来源于公共契约。是人民权利让度的表现,是人民的权利造就了行政权。权力的产生必然要求有主体,而从权力的来源必然可以推出行政权归属主体和行使主体的分离。所谓行政权的归属主体,就是指行政权的所有者,即谁是行政权的实际享受者;所谓行政权的行使主体就是行政权的行使者,即谁是行政权的实际行使者。(1)古往今来各个国家的权力可以说都是归属主体和行使主体相互分离的。我国的宪法规定一切权力属于人民,行政权作为权力的一部分,当然也是属于人民,人民是行政权的实际所有者。同时我国的宪法也规定了由各级行政机关来作为行政权的行使主体,来行使国家的行政权。各级行政机关通过其工作人员(公务员),或者通过授权,委托的方式由别的机关,组织,社会团体行使行政权,作出具体的行政行为。行政权的归属主体和行使主体的分离,必然要求归属主体给予行使主体必要的自由裁量的权力。用经济学的观点来看,行政权的行使主体可以看做是归属主体为了取得一定的收益的投资,在这个过程中归属主体所要取得的收益(满意的行政行为),可以由行政权的行使主体自由选择方式去实现。所以行政权的行使主体拥有自由裁量权是必然的。 


   二 行政自由裁量权的合理性 


  行政自由裁量权的科学的概念是指法律,法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则,自行判断行为的条件,自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权利。(2)随着社会发展的专业化,技术化以及社会关系的复杂化,在国家的政治生活中,行政权的强化和扩张已经成为世界范围内的发展的趋势。必然要求行政自由裁量的扩张,但是这也必然导致和法治精神的背离。因此我们有必要分析一下行政自由裁量存在的合理性,以利于在新的时代里取利去弊。我将从以下几个方面做一分析: 


   1 成文法的局限性导致的法律规则的非完备性 


  法律就是一种指导人们行为的规则的总称。所以成文法要求制定者可以遇见未来,未雨绸缪。古典主义法学家门心中的完美的制定法在历史的实践中就从来都没有出现过。证明了这种梦想的非现实性,其中的原因我想主要是由于历史发展的局限性和阶段性,导致了立法者也是生活在一定的历史环境中的人,他的一切的知识,技能都是有一定的局限的,所以他们不可能遇见未来,法律从制定出来的时候就已经过时了,就说明了这一点。再由于社会事物的复杂性,和一定时期内的不可认知性,但是社会关系和社会事物不会因无法律调整而不起诉,新的法律关系也不会因为没有相应的法律规范而不去产生。所以只有允许自由裁量的存在,才可以在此基础上,为以后法律的制定和完善创造条件,打下基础。这也就是所谓的实践性的立法。也只有这样才可以解决“有敏感的立法者,也无敏捷的立法者。”(3)的矛盾。具体到行政事物中,做出行政行为的行使主体可以在不违背宪法,法律的基础上做出一定的抽象的行政立法行为,来补充立法的不足;而且也可以在多种行政行为的可行的方法中自由的选择,作出更加的符合行政权归属主体本意的各种具体的行政行为。  


   2 解决法律在现实中的普遍公正和个别不公正的矛盾需要 


  公正是法律的存在的基础,但是任何一部法律都不可能打保票说她可以绝对的实现普遍的公正。正如古希腊的伊壁鸠鲁所言:“在稍微具体的适用法律的时候,他对个别的人是不利的,错误的,而对另一些人也可能是有利的,正确的,法律也有可能因为条件而成为恶法。”(4)法律规则在现实中面对复杂多变的事物和各种性格的人,会显的苍白无力。如何解决这对矛盾,我想只有通过自由裁量才可以。具体到行政事物中,比如对于违反《中华人民共和国道路交通管理条理》第74条的规定,醉酒驾车的,在罚款的处罚上,行政权的行使主体就可以在1——200元的范围内自由裁量去实现公正,如果是几个人同时醉酒开车就不能有的罚50,有的罚150。只有这样才可以实现公正。 


   3 法律语言表达的局限性 


  法律语言是法律的载体的和表现形式。这一点在成为法中可以得到更好的体现。但是由于法律语言的作为语言自身的局限性导致了一些法律在对具体的权利义务的表达上的障碍。语言是来源于实践的,并在实践中不断的发展和更新自己的,古人用的好多的法律语言在现在的法律学者都不一定可以理解,何况是在我国现今法律执法者的素质本来就不理性的现实中呢。“我们语言的丰富和微妙程度还不足以反应自然现象在种类上的无限性,自然力的结合与变化以及一个事物向另一个事物的逐渐演变。”(5)正所谓只可意会,不可言传。法律的稳定性是法律的内在的要求,所以作为一部制定的比较完善的法典,经历上百年的历史是没有问题的,但是在上百年后的执法者如何去具体的理解和操作这些法律。这就必然要求执法者在探求立法者的原义的基础上对法条做的合理的自由扩张或者是限制解释。具体到行政事物中行政权的行使主体主要是在作出抽象的行政解释立法的时候应该探求立法者的本意,在此基础上做出行政法规和行政法规。 


   4 现实行政诉讼更需要自由裁量 


  由于现代的行政法的发展比较晚,尤其是在我国行政诉讼,民告官的实践是在最近的十多年内才提出的。而当代的行政事物的繁多变化频率的加快,人们的认识,解决行政纠纷的手段还不成熟,行政性立法的不完善等原因,必然要求行政行使主体自由裁量权的加大。根据立法技术的一般原理,法律规定的详略与法官的自由裁量权成反比。法律所作规定越多、越详备,法律留给法官的自由裁量就越小,因此在传统的大陆法系的国家中出现了遵循行政先例的特点,利用法官的自由裁量来发展和推进行政立法和执法的发展和完善。 


  总之,任何法律体系都会因缺少自由裁量权而不能运行,任何法治政府都必须兼备法治和作为法治补充的人治。“法治”授权“人治”,“人治”补充“法治”。这种“人治”实质是法律范围内的依法行政,而非抛弃法律的专制。(6)行政官署不可能以有限的法条,应付无穷之社会事务,故法规之允许行政官署为自由裁量之处置,确有其必要。(7)正如博登海默所说“真正伟大的法律制度是这样一些制度,它们的特征是将僵硬性与灵活性给予某种具体的有机的结合”,所以自由裁量的存在的合理性是有其存在的空间的。 


   二 自由裁量权的滥用可能和必要限制  


  任何权力都可能导致滥用,所以对任何的权力都要做必要的限制。行政自由裁量权也不例外。事物的本性就是如此,任何一个有道义的生物,任何一个机关,任何一个人都有自己的意志:当他们握有大权的时候,尤其当这种权力不服从于一种使他不断的回复到已确定的秩序和法律的更高权利的时候,他们就会不断地力求使其意志取得统治地位。(8)美国的大法官道格拉斯说:当法律使人们免受某些统治者……某些官员,某些官僚无限制的自由裁量统治之时,法律就达到了最佳状态。……无限自由裁量权是残酷的统治。它比其他人为的统治手段对自由更具有破坏性。(9)自由裁量的滥用,是指行政权的行使主体不遵守为行政自由裁量权所规定的有关的法律限制而实施行政违法行为。可以做客观滥用和主观滥用。客观滥用比较明显,表现在与宪法原则和有关的法律原则相背离。而主观的滥用则是为了达到某种目的而实施的非法的自由裁量。这中情况又可以分为实体上的滥用和程序上的滥用。从预防难易上可以看出主观滥用具有一定的隐蔽性,不易被人们发觉,所以应该在主观滥用方面下力气预防。具体对主观滥用可以概括为以下四种情况:1,违反比例性,适度性和必要性原则。违反比例性即表现在行政机关实施裁量时对相对人个人的损害超过了对社会的利益,使的个人损害与社会获利显失均衡。违反适度性原则,即实施裁量时不以选择最适当的方法去实现行政目的,即采用方法或措施失度并与要实现的目的相抵触。违反必要性原则是指实施裁量时行政机关在具备实现某种行政目的的若干种方法之中,应当选择对相对人造成损失最小的方法,即为宽容处置方法时而没有选择此方法,或形成错误的选择,以至相对人造成不应有的损害。2,不正确的目的。是指行政机关在形势行政权力时,所使用的手段违背了依法授权的目的。即是说,行政机关必须是而且只能是为实现授权的自由裁量权的目的,而不的实现该种授权不包括的目的,如果实现授权范围之外的目的,则是违法行为。3,不相关因素。行政机关运用自由裁量权作出的某项行政决定,如果是根据不相关的因素做出的,或者是因为没有考虑而必须应当考虑的相关的因素做出的,该种自由裁量的行使则成为一项违法的决定。4,情势所致的偏差。自由裁量权的运用,应当充分考虑到不与法律相冲突的客观规律,社会道德,惯例和常理的客观存在,而运用该项权力无视这些被社会公众奉为常理,常规,则也表现为自由裁量的滥用。(10)通过以上的分析,我们可以的出这样的结论:行政自由裁量权的滥用也是很可怕的,所以我们必须给与必要的限制,防止其被滥用。具体应该遵循以下的原则: 


   (一)遵守行政行为合法性的原则 


  行政行为的合法性是指行政主体应该按照法定的授权,形式和程序实施行政行为,并对其不法行政行为承担相应的法律责任。其内容具体包括行政主体合法,能以自己的名义实施行政行为,并承担相应的行政责任。行政行为方式合法,违反了行政法规应该受到相应的责任追究。“行使自由裁量权力,必须结合法律授权的目的,法律规则的内容,并考虑各种相关情况作出全面,客观的判断。”(11)即使是立法中以模糊的字眼出现,也应该有相应确定的立法目的。在行使自由裁量权力的时候必须谨慎。 


   (二)遵循行政行为合理性的原则 


  行政行为合理性原则是指行政主体所实施的行政行为必须适度,公正必须符合法律的意图和精神。行政机关的工作人员在行使自由裁量权的时候,必须从社会的公平,正义的价值观出发,充分考虑行为的原因,性质,情节,后果。如果偏颇一方或忽略了一些应该考虑的因素和情况,或者考虑了一些不应该考虑的因素。艘会影响裁量的公正性,从而影响了行政行为的合理性,也就弱化了国家法律的尊严,更对不起行政相对人。更起不到对人们的教育和警戒的作用。“一种不能换起民众对法律不可动摇的忠诚的东西,怎么可能又有能力使民众愿意普遍遵从法律?……确保遵从法律的规则的因素如信任,公正,可靠性和归属感,远较强制力更为重要。”(12)所以加强行政人员的合理性意识的培养和训练是有必要的。 


   (三)加强行政裁量的监督力度 


  加强对权力的监督,是各个国家防止权力滥用的一个通用的方法。从目前我国来看,我国已经建立起了完善的从权力机关监督到司法机关监督在到行政机关自身监督的国家监督体系和以民主党派,人民政协以及舆论监督为核心的社会监督体系。但是这些监督机制的运行并不理想。权利机关高高在上,由于受地域,监督表决的方式和开会议程的限制而不能发挥太大的作用;而司法机关由于受行政区划的制约,人事制度,财政制度都受地方的政府,党委的把持而自身不能独立,还有什么能力和权力去监督别人呢?而行政机关的自身的审查的弊端更是不用说了,自愿改错的人毕竟很少。而社会监督由于起手段上的间接性和效力上的非强制性,更是困难重重,就如新闻舆论的监督来看。在我国没制定《新闻法》,所以对于言论自由的范围就没有一个届定,而且新闻舆论机关在我国一直都是为政党服务的,正所谓 “报喜不报忧”,所以舆论自身也是不独立的,所以也不可能起到很好的监督作用。所以我国有必要设立一套单独运行的监督机制,对于行政权行使主体从抽象行政行为和具体行政行为两个方面进行监督。 


   (四)建立行政严格责任追究制度 


  对于因为滥用自由裁量权的行政权行使主体,才用严格的责任追究制度,使其不感或者迫于畏惧而不感滥用自由裁量。“离开了责任行政的原则,合法性原则、合理性原则将失去存在的基础,也失支了判断合法、合理的意义”,(13)通过对行政主体和行政人员双方的责任追究,并形成既定的成文规则,促进其更好用好权力。它的形式可以是首长负责制、公务员的执法责任制等。 


   (五)遵循行政判例的既定性 


  我国虽然属于大陆法系的国家,不认为判例是我国法渊源的组成部分。但是所者两大法系的融合。尤其是在现今的一些西欧大陆法系的国家的行政立法中积极的注重判例的既定性,不能不为我门所借鉴。我过地域广阔为了保证行政行为效力的全国一致性就有必要对于一些经典的行政判例给予汇编,总结,归类。这样有利于行政的执法,从而也就避免和保证了行政自由裁量权的不能滥用。 


  总之,行政自由裁量权的出现是不可避免的,关键的问题是如何让行政裁量权在一个合理的范围内被运用,而不至于是被滥用。这既是我写这篇文章的意图,也是每个行政立法和执法者应该探究和研究的。  
【参考文献】
  注:(1)关保英《行政法的价值定位》,中国政法大学出版社,1997年版,P10. 
  (2)江明安《论行政自由裁量权及其法律控制》,《法学研究》1993,1,P44. 
  (3)徐国栋《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》[M]。北京,中国政法大学出版社。1992年。 P142。 
  (4)徐国栋《民法基本原则解释》[M],北京,中国政法大学出版社,1992年。P138. 
   
  (5)博登海默《法理学——法哲学及其方法》[M],邓正来,姬敬武,北京,华夏出版社,1987年,P464. 
  (6) 郭润生,宋功德 《论自由裁量权》,山西大学学报(哲学社会学版),1997年第3期。 
  (7)(台)李轩昂著《行政法精义》,前程出版社,P188.  
  (8)(法)罗伯斯比尔著《革命法制和审判》,赵函舆译,商务印书馆1986年版P28.  
  (9)《美国最高法院判例汇编》P342,98,101. 
  (10)朱际民《论自由裁量的限制——由一起行政诉讼引发的思考》,选自《行政与法》,2001,2。 
  (11)曾繁正《美国行政法》[M]北京,红旗出版社,1998,P145. 
  (12)伯尔曼《法律与宗教》[M],梁治平译,北京,三联书店,1991,P43. 
  (13)张树义《行政法学》,中国政法大学出版社1995年8月第1版,P62-63


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作者:赵福军 写作年份:2002年 


  在《婚姻法》的修订期间前后,“包二奶”以及“二奶”有没有继承权的问题,关于夫妻间的“配偶权”的问题,丈夫可否成为强奸妻子的主体的“婚内强奸”等问题都浮出水面。引发了各个阶层的人的思考,其中对于“婚内强奸”问题的讨论尤其热烈。但是2001年4月28日,全国人大常委会第21次会议《中华人民共和国婚姻法》修正案的通过并颁布。对次问题的讨论从立法的角度给予了答复,但是是否法律没有规定就能够说中国的广大的夫妻中根本没有“婚内强奸”的事情发生呢?在《婚姻法》修订后在来审视这个问题应该会使我们更加的深刻的理解这个问题。 


  在讨论次话题之前,首先要对“婚内强奸”的具体含义有一个界定。顾名思义,“婚内强奸”就是在夫妻关系存续期间,发生的丈夫或者是妻子以暴力,胁迫,或者是其他的手段,强行和配偶发生性关系的行为。我国的刑法规定了强奸是:“违背妇女意志,使用暴力,胁迫或者其他手段,强行与妇女发生性交的行为。”(《刑法学》,苏惠渔主编(修订版),北京:中国政法大学出版社,1997.7.)显然我们国家的立法中将强奸罪的犯罪主体限定在了“男子”上。而将强奸罪的受害人只能由妇女承担,妇女最多成为强奸罪的共犯或者是教唆犯。但是,现实生活中,难道就是“男子”强奸“妇女”,而没有“妇女”强奸“男子”的情况发生吗?回答是否定的。现实的生活中,完全有可能存在妇女为了满足自己的性欲望而用暴力,胁迫或者其他手段与男子发生性交的行为。例如,一些妇女利用自己的地位,权势,,也就是俗称的“富婆”,威逼在起操纵下的男性和她进行性交,尽管男方不愿意,但仍不得不为之。这种情况虽然不如男的强奸女的多,但是却是存在,既然我们国家确立了罪行法定的原则,就应该对此进行立法。美国得克萨斯州的有关性犯罪的规定中就有奸淫幼男的规定:“任何男人同18岁一下不是其妻子的女人性交的,以及任何妇女同18岁以下不是其丈夫的男性性交的,处罚如下:如果孩子在10岁以下,处终身监禁……”。既然强奸罪的主体不应该限定在男子上,而应该是包括男性和女性,那么同理,“婚内强奸”的主体也应该是包括女性在内的妻子和丈夫在内共同构成。也就是可能发生“丈夫强奸妻子”或者是“妻子强奸丈夫”两中情况。虽然在我们国家由于伦理和传统“女子强奸男子”的情况没有“男子强奸女子”的多,导致的“妻子强奸丈夫”比“丈夫强奸妻子”的情况多。但是我们不能因为少而去忽视它。随着女权运动的进一步的发展和妇女的地位的进一步提高,性观念的进一步的解放。“女子强奸男子”,“妻子强奸丈夫”的情况必定会上升。这是我们必须正视的。 


  在界定了“婚内强奸”的定义和犯罪主体之后,我们有必要分析一下这种强奸行为发生的原因。从婚姻发展史来分析,现代的一夫一妻制是现代文明社会发展的产物,在次之前,婚姻制度经理了群婚制,对偶婚制的历程,恩格斯在《家庭*私有制和国家的起源》一书中写到:“群婚制是和蒙昧时期相适应的;对偶婚制是和野蛮时期相适应的;一夫一妻制是和文明时期相适应的。”虽然社会在发展,但是只是大的方向的发展,表现在具体的个人和事物的时候就不一定具有这种性质,也就是说,在现代的文明的社会中有些人并不文明。文明社会的大方向和具体的个人中有断裂带。法律明文规定的一夫一妻的制度不能够对其起作用,也就是他敢以身试法。当然“婚内强奸”也不例外。在文明的现代社会中丈夫或者妻子并不能很好的关注到配偶的意志,而强行与其发生性关系。从生理学上分析,性是人的一种自然属性,无论男人或者是女人都有性的欲望,但是男女的性的欲望又因人而异。有的人强有的人弱。当配偶的一方性欲不强,而另一方相比较而强一些的时候,双方的性欲念也就发生了断裂带,从而可能引发丈夫或者是妻子强迫与配偶发生性关系的行为。“婚内强奸”的根本原因还是在于男女两性在性欲上的差异:男子性欲强烈,性兴奋来得急促,一旦发动起来就难以遏制或中断;而女性性欲驱动比较慢,性兴奋出现也比较迟缓,可以适时而止。有了这种生理上的差异,出现男性欲望勃发,而女性无动于衷的情况,就成为一种必然。但由此而推论下去,并不等于说“婚内强奸”也是必然的,关键在于怎样对待这种生理差异。有些男人是纯粹的自私主义者,他们一有性欲望,就立刻需要得到满足,这时候妻子就完全成了他们获得性满足的工具。还有些男人心目中没有妻子的地位,或者自以优越于对方好几个等级,甚至把性生活当成对对方的赏赐,让这种丈夫来细心揣摩妻子的心思并为此而费神费力是不可思议的。在以上几种人的婚姻生活中,“婚内强奸” 的情况时有发生从社会学的角度分析,随着社会的进一步发展,人和人之间的关系进一部的冷漠,人和人之间的竞争的压力越来越大,这也就必然的导致了现代人的压抑的情绪不能有效的发泄。当回到家中,稍微对方不顺心,或者是要求过性生活但是对方不愿意,就有可能发生婚内强奸的行为,在这种情况下,强奸者多是出于一种发泄或者是出于一种报复或者是虐待。通过以上的分析我门可以的出,随着社会的发展,由于社会自身所产生的原因导致的“婚内强奸”是必然要发生的。所以,就有必要对它做定性的研究,并以相应的立法来规制这种行为。 


  关于婚内强奸的定性问题,在我国存在着很大的争议,主要有三种观点,一,全盘否定说,他们认为“因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻法中的一个当然组成部分而受法律认可,只要婚姻契约不解除,性生活的合法性就不容质疑。”“丈夫与妻子进行性行为,是在其行使自己受法律保护的权利。作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而,丈夫在当时的情况下采取的手段不当,当不能因此而定强奸罪。”全盘否定说是我国刑法学界的主流观点,检查部门也倾向于这种观点。二,全盘肯定说认为 “丈夫对妻子的强行性交行为构成强奸罪。”“强奸罪的全体是一般全体,即达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人,丈夫当然包括其中,性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要的组成内容,如果丈夫违背了妻子的意志,采取强制的手段侵犯妻子的性权利就应该以强奸罪论处”该中学说是少数学者的观点并为引起司法部门的重视。三,折中说,该说认为“一般情况下丈夫奸淫妻子不够成强奸醉,但在以下的情况下可以构成强奸罪:1男女双方虽以登记结婚,但是并没有任何的感情。并且尚未同居,也没有发生过任何的性关系。而女放也坚持离婚的。2夫妻感情确以破裂,并且长期的分居的。”审判部门谨慎的采纳了此种说法。我认为 “婚内强奸”是存在于社会中的,我们应该正视她,并通过一定的立法和司法实践来规避她。具体原因如下:A,我们国家相关的刑事法律和司法解释,并没有规定或者说要包丈夫排除在强奸的主体之外。妇女结婚并不是其法定的不受性侵犯的丧失期。但是应该注意“婚内强奸”和普通的强奸是有区别的,是一种基于夫妻关系的前提下发生的强奸。可以说其实质是一种变相的虐待。B,虽然夫妻两个人已经结婚并组合成家庭,但是夫妻相互之间的人格和尊严都是相互的独立的,不受侵犯,而且我们国家的《婚姻法》中并没有规定配偶权的相关的立法。也就以为着在夫妻的合法存续期间,妻子是独立于丈夫的,不是丈夫的工具,是和丈夫平等的,有接受丈夫和拒绝丈夫性要求的权利。C,随着实践的发展,国外已经有一些国家在实践中来利用法律来规制这种行为。例如:美国新泽西州刑法规定:“任何人都不得因年老,无性能力或者和被害人有婚姻关系而推定为不能成为强奸罪”。 


  总上所述,“婚内强奸”是存在而且具有强奸罪所具有的危害性的,因此有必要在次方面立法。当同时应注意以下几个问题: 


  一,关于“婚内强奸”中的强奸如何来证明的问题。我们知道这种强奸具有和普通的刑事强奸最大的不同之处就是由于强奸主体和受害主体是夫妻,而且都是在家中发生,所以不好认定。难以想象最为妻子或者是丈夫会随时准备着捕捉对方的强奸证据。因此,我认为这种强奸案,只能以被告举证为主,以原告举证为辅。只有当原告可以证明的情况下就不需要被告来举证来证明自己没有强奸对方。这是因为最为夫妻,双方以前基本上都是基于一定的感情的基础才走到一起来的,不排除那一方为了自己的私利来陷害对方,但是现今这种情况在我们这样一个比较的保守的国家中还是比较的少的发生的。从这今年中的妻子告丈夫“婚内强奸”的案子的起诉数量就可以看出。所以通过这种举证责任方式可以在立法上对侵害方给予威严。同时假如原告是诬告被告,那么要负一定的刑事责任。这样一方面可以使得案件的数量减少,另一方面可以使得司法机关在审理案件的时候具有一定的针对性。 


  二,关于“婚内强奸”案件是作为自诉案件还是公诉案件。我国的刑事诉讼法中对于一般的刑事强奸罪是以公诉的形式来由公诉机关侦察搜集证据来提起公诉的,但是“婚内强奸”具有自己的特殊性,假如允许公诉机关进行的话,必然涉及到对于公民的一些隐私权的侵犯。这包括在法庭中许多的女性面对男法官的盘问,就犹如被“第二次强奸”一样。所以我们必须注意到这一点。所以我认为应该讲这种“婚内强奸”的起诉方式规定为自诉。我国的刑事诉讼法第170条规定;“自诉案件包括下列案件:(一)告诉才处理的案件;(二)被害人有证据证明的轻微的刑事案件;…….而根据,《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法 >若干问题的解释》中规定,告诉才处理的案件包括:侮辱,诽谤案;暴力干涉婚姻自由案;虐待案;侵占案。正如我在上文中提到的,“婚内强奸”的实质是一种变相的虐待。所以应该属于自诉案件的范围中。 


  三,关于“婚内强奸”的具体的惩罚机制问题。“婚内强奸”是一种集一般强奸和虐待的因素为一体的犯罪行为,所以我认为对于这种行为的惩罚机制应该作出一种新的立法,但是目前,有关“婚内强奸 ”的立法规范几乎没有。而且现实生活中妻子状告丈夫“婚内强奸”的也很少。虽然上海曾判决“婚内强奸”构成“强奸罪”,但时至现在这个案件争论很大,虽然婚内强奸没有立法规范,但婚内强奸实质也是一种家庭暴力,客观也可能造成对女方或者是男方身体和精神方面的伤害。而刑法为了惩治这类妨害婚姻家庭制度的行为,专门设立了相应条文,〈刑法〉第260条规定:“虐待家庭成员,情节恶劣的,处2年以下有期徒刑或管制”。因此我认为在现今可以刑法260条来规制这种不法的行为。 


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作者:赵福军 写作年份:2002年 


  进入10 月的近一周内,美国马里兰州相继发生了6起连环枪击凶杀案,紧接着在美国首都华盛顿和佛吉尼亚又分别发生了枪击事件。这可以说是继去年9.11恐怖袭击之后的又一次引起了美国民众的恐慌和不安。其实枪击事件在美国是时常发生的,只是没有象现在这么连续,从美国的校园到各个州的大街小巷常发生枪击事件。这其中的原因是什么那? 



  我们知道美国宪法的“第二修正案”中明确说明:管理良好的民兵什保障自由州的安全所必须的,因此人民持有和携带武器的权利不可侵犯。从此赋予美国人民人人都可以拥有武器的权利。立法者的本意什良好的,什担心出现军事独裁统治或者遭到外国入侵,希望美国民众可以中武器来保卫自己的生命和安全。但是他们却没有考虑到当****不在用来驱逐独裁统治,抵御外来入侵的时候,它将成为社会秩序稳定的一大隐患。在现代社会当****掌握在暴徒的手中,那么随时都可能威胁到民众的权利乃至生命。面对频繁发生的枪击事件,显然什立法者史料不及的。立法者本想建立一个和谐的秩序,但是结果却事与愿违,“本想建立一个天堂,但是却建立了一个地狱”,也就什秩序的异化。 


  法律在当今的社会中发生的作用越来越大。从各个国家的经济发展来说,在世界贸易的早期,各个国家什以关税壁垒来维护本国的经济利益的,但是随着全球一体化和经济的全球化,关税向“零关税”迈进,关税壁垒失去了作用;于是又产生了技术壁垒,但是随着世界知识产权制度的进一步建立,技术的壁垒了也打破了,那么国家用什么来维护本国的利益那?法律,只有法律才可与充当此任。通过在国内法上限制一些外国人的权利来保护本国的利益。从价值方面来看,秩序,和平,公平,正义,效率等都一直什法律所追求的,其中又以秩序为基础。因为秩序对于任何的国家,国际组织和团体来言,都什相当的重要的。古代希腊的思想家柏拉图认为因才定分,个守其分,各得其所,和谐一致什理想的秩序。中世纪神学家托马斯.阿奎那则把当时的封建的等级秩序作为不可动摇的秩序。我国古代法家思想的代表人物韩非曾提出:“臣事君,子事父,妻事夫,三者顺则天下治,三者逆则天下乱,此天下之常道也。”等道汉代的懂仲舒将这一思想发展为“君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲”的“三纲”,并最终成为维护我国2000多年封建统治的主流官方思想。这些都事秩序重要性的体现。其实秩序的本质就是实现安全稳定。意味着某种关系的稳定性,结构的一致性,行为程序的连续一致性,事物发展的可预测性等。而法律正是作为一种保守的社会势力(中性),以其所具有的稳定性,可预测性,连续一致性等特性,成为任何统治阶级维护统治秩序的首选要素。只有把一定的统治关系通过法律的途径制度化,合法化,统治才可与护法化才可以达到稳定。由各个王朝在开国时大兴法律就可以看出这一点。 


  但是正是由于法律具有保守的特性,而立法者作为生活在特定时间和空间,特定历史时期的人,必定不可能对于未来具有完全真实的预测。也就不可能制定出包罗万象,使社会各个角落都纳入道法律的调整体系中。因此,过去的有利于维护社会秩序的法律可能成为现金秩序的破坏者,其实所谓的法律秩序的异化,本质就使法律作用功能的失真和倒向。美国的大量的枪击事件的发生,正是由于美国第二宪法修正案的立法意图随着美国的社会从一个经历了独立战争,南北战争,比较动荡不安的环境,发展为一个比较稳定的发达的国家而失真,倒向。要使秩序恢复以前的生机其实还是么从法律上着手。也就是通过适时的修改法律,使法律适应社会发展,这些问题就可以相对的解决。就好比使我国,对于****使实行严格的管制制度,所以使得分散倒民间的枪击和分散倒犯罪人手中的枪击十分的少,从而使得枪击这种恶性事件在我们国家相对的要少的多。世易时移,变法时必要的,只有这样才可以防止法律维护下的秩序不会异化。


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