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2005-08-22

作者:赵福军 写作年份:2002年 


  前两天在看某大学法学院所组织的一次“准律师辩论赛”时,当时反方问正方:“‘恶法’是法律吗?”,正方答曰:“非法”。反方立刻以讽刺的口吻说不知道正方的法理学是怎么学的。他们谁对呢?其实他们谁都对,但是谁都又不对。因为他们不是在同一个标准上论述。也就是说他们将“法”和“法律”等而视之。从而得出反方认为“恶法”是“法律”所以也是“法”;而正方认为“恶法”不是“法”所以也就不是“法律”的结论。 


  其实“法”和“法律”是有区别的,为了论述的方便,我假设“法律”和“法”都统一于“law”这个单词。“法律”所体现的是“law”的形式,而“法” 所体现的是“law”的内容和价值的统一。内容决定形式,形式服务,表现内容。在这种情况下,两者是和谐的,也就决定了在这种情况下产生的“law”必定是“良法”。即,从形式上符合“law”的一般的结构,或符合 “三要素说”或符合“二要素说”;从内容上体现了“law”所应该具有的一般的价值,如秩序,效率,公平,正义,公正等。“良法”是法治社会的根基, 2000年前的古希腊哲人亚里士多德就曾说过一个城邦要成为一个“法治”的国家就必须具备两个条件:一,制定出来的法律得到了普遍的执行和遵守;二,大家执行和遵守的法律是本身就是良好的,也就是具有善的价值的。我们可以将第一个条件看做是作为“law”所应具有的形式,即有法律的一般的特性,如普遍性,可预见性,确定性等;将第二个条件看做是“law”所应具有的内容,也就是要符合善的要求,法律是善良公正的艺术。是着重于其价值而言的。但是“法律”和“法”也并非是永远的和谐一致。他们也有不统一的时候。在这时就会出现所谓的“恶法”。这种“law ”从形式上看具有“法律”的一般特性,通过一定的立法机关,按照一定的立法程序制定得来。但是从“法”的角度看,也就是从内容和价值看它不具有“law” 所应该具有的一般的价值,它体现的是一种专制,暴力,非正义的价值。二战时期的德国的纳粹的“law”正是这种价值的体现。从形式上看它是法律,但是从内容上看却是反人民的。因此我们不应该简单的把“法律”和“法”等同视之。 


  正因为“法”和“法律”是有区别的,因此当人们抓住其一或者是将两者混同的时候,就会出现文章开头的那一幕。我认为“恶法”是“法律”但是不是“法”。 


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作者:赵福军 写作年份:2002年 


【摘要】:时效取得制度和善意取得制度是各国民法物权篇中的重要的两个制度,两者都是随着市场经济的发展打破静态的,小范围的交易,从而向动态发展的体现。都是为了维护市场交易的安全和稳定。以前学者门只是从各自的特点来研究,将取得时效制度放在所有权制度中讲述,将善意取得制度放在动产所有权中加以论述。并为对两者进行比较的研究。随着我国《民法典》的即将制定,加强对于两者关系的研究是很有必要的。 


  善意取得制度也被称为即时取得制度,与时效取得制度都是民法物权篇中规定的取得所有权的方法。按照善意取得制度所依据的理论根据中的“取得时效说”所述:之所以能使善意受让动产之人从此前对动产之无权利状态变为取得权利的状态,完全是即时时效或者瞬间时效作用的结果。从这种观点来看,我们可以将善意取得做为时效取得中的一种特殊的情况。但是实际上在现代的各国的民法中他们是发挥着不同的作用的。已经各自独立。区别也是十分的明显的。因此为了突出两者之间的区别,笔者在这里只用“善意取得制度”和“时效取得制度”的称谓,以示区别。以下我将从历史沿革,理论依据及社会学分析,构成要件,法律效力,几个方面对这两中制度做比较的论述。 


  一 两种制度的历史沿革的比较研究 


  任何一种社会制度,都是当时的社会,政治,经济等因素的综合的作用的结果,都有着自己独特的发展的历程,法律制度也不例外,而做为民法物权篇中的善意取得制度和时效取得制度在法律史中更是各自有着不同的历史发展的轨迹。下面分而述之。 


  善意取得制度,是指无权处分他人动产的让与人,于不法将其占有的他人的动产交付于买受人之后,若买受人取得该动产时处于善意,即取得该动产的所有权,原动产所有人不能要求受让人返还。在罗马法上,由于奉行“任何人不得将大雨其所有的权利让与他人”的原则,注重于对所有权人即对静态的财产关系的保护。即使受让人受让动产时为善意,所有权人也可以对其主张所有权返还请求权。但是在此时罗马法中却以短期时效制度来弥补了此做法的不足。如在罗马《十二铜表法》中的规定:“凡占有土地(包括房屋)两年,其他物品一年,即可占有取得该所有权。”(1)由于以上的原因,大陆法系近现代民法中的善意取得制度多被认为以日尔曼法中“以手护手”(Hand muss Hand Wahren)即“所有人任意让与他人所有物的,只能请求该他人返还该所有物”的原则为该制度的滥觞。在这种观念的影响下,法律侧重于对受让人的利益的保护,一旦权利人将自己的财产让于给他人占有的,只能向占有人请求返还占有物,如果占有人将财产转让给第三人的时,权利人不得向第三人主张所有物的返还请求权,而只能向转让人请求赔偿损失。(2)一般认为善意取得制度就是近代以来以日尔曼法的这一制度设计为基础,及吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意的要件,从而得以产生发展起来的。(3)现在世界上无论是大陆法系国家的民法典中还是英美法系国家的财产法典中都不乏对善意取得制度的规定。 


  时效取得制度,又被称为取得时效制度,是时效制度中的一种,和消灭时效一起构建起了时效法律制度。时效取得制度是指无权利人以行使所有权或者其他财产权的意思公然,和平的占有他人所有的物,经过法律规定的一定的期间,即依法取得财产的所有权或者其他财产权的法律制度。这一制度大家公认为起源于古罗马法,在罗马《十二铜表法》中的规定:“凡占有土地(包括房屋)两年,其他物品一年,即可占有取得该所有权。”依此规定,未按照法定的形式转移的物权行为本应该认定为无效,但是如果受让人继续占有该不动产两年以上,动产一年以上,即可以取得占有该物的所有权。这一规定就弥补了市民法中对于土地等重要的财产的转让的严格要求,烦琐的要式买卖形式所造成的缺陷。使不和形式但实际上是取得了财产的市民可以取得相应的所有权。正如梅因在《古代法》中所评价的那样“时效取得制度实在是一种最有用的保障,用以防止过于繁杂的一种让于制度所有的各种的弊端。”“法学专家制定这个取得时效,提供了一个自动的机械。通过这个自动的机械,权利的缺陷就不段的得到矫正,而暂时脱离的所有权又可以在极可能短的阻碍之后重新迅速的结合起来。”从这以后大陆法系各国都在自己的民法典中对时效取得制度做出了立法规定。 


  从以上的两种制度的历史沿革中我们不难发现,他们是有互补性的,在罗马法中,正是用取得时效制度来弥补了未对善意取得做出规定的不足。在此之后日尔曼法就做出了善意取得制度的规定,也就是说从这以后起,近代的各个国家的民法中才将这两种制度作为各自独立的发挥所有权取得功能的制度来立法。 


   二 两种制度的理论依据和社会学分析的比较研究 


  任何一种制度都会有支持他的学说,对支持善意取得制度的各种理论稍做分析,可以分为两类:“取得时效说”和“非时效说”。前一种学说为法国和意大利的学者所倡导。他们是从时间的经过上来论述对于所有权的取得,正如我在文章开头所论述的,将善意取得做为时效取得的一种特殊的情况。而后一种学说又包括四种不同的主张,有按照物权变动的公示效力为依据的“权利外像说”,为学者Meyer Fischer 所倡导;有按照法律赋予占有人处分权为依据的“权利赋予说”,由基尔克等人所倡导;有按照占有发生的效力为依据的“占有效力说”,为我国的学者黄右昌先生所提倡;有台湾学者郑玉波先生所倡导的“法律特别规定说”,此说认为善意取得制度是一种为法律所特被的规定的法律制度。(4)那种学说比较的科学呢?笔者认为从社会学的角度来看,一方面,善意取得制度的出现和设立是由于商品经济的发展,财产的所有权和占有的分离的现象日益的繁多。非所有人占有他人的财产并转让给他人的情况也日趋繁多。如果只是保护所有权,则是只从静态上保护,不利于从动态上保护市场的交易主体的利益。在广泛的商品的交易中,从事交易的当事人往往并不知道对方是否真正的有处分所占有的财产的权利,也不可能一一去调查,因为这样就会增大交易的成本。如果善意第三人在取得财产后,由于转让人的无权处分行为而使交易无效,并要返还财产,则会将已经成立的财产关系归于消灭,这必然造成交易当事人在交易时的不安全感。不利于商品交易秩序的稳定。另一方面,从罗马法以来,占有就一直是动产物权的公示的方法,由占有人占有某物我们就推定他为该物的所有人。因此受让人与让与人在发生动产交易的时候,根本不用考虑和调查对方对用于交易的动产是否是有处分权或者所有权。正是因为以上两个方面尤其是从维护市场的交易的安全便捷,迅速,秩序的稳定,减少交易成本等反面来看,善意取得制度是随着社会的经济的发展而产生的。是立法上出于保障市场的交易安全和交易便捷的考虑而制定的。因此郑玉波先生的“法律特别规定说”无疑是比较科学的。 


  取得时效制度的设计的目的从社会学的角度来看是由于:一种事实的状态持续了一定的时间就会形成复杂的关系。这就要求社会来确认他的存在和继续存在下去的合法性。当无所有权人占有了财产后,他必定会针对此财产设立很多的法律关系,比如买卖,出租,设立担保。从保护静态所有权的角度来看,这种事实的状态是不稳定的,因为占有人没有处分权,这无疑对社会的稳定不利。如果不管占有人是通过什么途径占有,也不管占有人占有该物达多么长的时间,只要占有人没有依法取得该物的所有权,则只要所有权人提出异议,占有人就要返还占有物,这样必定会打破占有人因占有物而建立起来的复杂的法律关系网,这对占有人和于占有人交易的相对人都不公平。再者所有权人在失去财产后,对占有人长期占有自己的财产不闻不问,也就说明了他对自己的财产不是很关心。很可能这些财产在他的手上会成为“无用状态”,这样下去,不如改变所有权,让物权发挥自己最大的社会效益。从法律的角度,取得时效制度也是权利不的滥用原则在所有权上的体现。 


  从以上的分析,我们可以看出,两种制度都是随着社会的发展而产生的,都是为了使得物权发挥更大的社会效益,保护已经社会经济秩序的稳定。 


  三 两种制度的构成要件的比较研究 


  构成要件可以说是任何制度区别于别的制度的关键所在,由于国内外对于这两种制度的构成要件论述不一,我主要采用同说来论述,同时由于所学的课本上在论述取得时效时是以“所有权的取得时效”来论述的,但是取得时效的范围远远大于所有权,还包括他物权,但是构成要件基本上是一样的,因此笔者只针对所有权的取得时效的构成要件进行论述。 


  善意取得制度的构成要件:1 标的物必须为动产。因为只有动产才是以占有为公示方法的。2 让与人必须为动产的占有人。3 让与人没有转移动产所有权的权利 4 受让人必须基于法律行为而受让动产。 5 受让人实际占有由让与人转移占有的动产 6 受让人受让时须为善意。  


  时效取得制度的构成要件:1 占有人对动产和不动产的占有必须为自主占有,和平占有,公然占有。2 占有的标的物必须为他人之物 3 占有之始必须为善意 4 必须经过一定的期间。 


  从以上简单的列举中我们可以发现两者间的一些区别和联系。在区别反面,(1)对于标的物上善意取得要求的是动产,而时效取得并为有什么限制,可以包括动产也可以包括不动产。(2)时效取得必须依法经过一定的期间才可以取得所有权,而善意取得没有此要求,如果硬要说有那只是一瞬间。(3)善意取得是基于法律行为取得了所有权,而时效取得是基于占有的事实而取得所有权。(4)所有权时效取得要求无权利人的占有必须是自主、和平和公然的,而即时取得没有这一要求。(5)在举证责任上时效取得一般而言,主张时效取得所有权的人,就其对标的物的占有关系,负举证责任,并证明占有的期间,占有人对于标的物的占有不负证明善意的举证责任,但要证明自己在交易的时候没有过失。而善意取得制度的善意的举证,一般认为应该由否定受让人为善意的人负担,而且此处的善意,仅指受让人受让动产为善意,而与让与人是否为善意没有关系。(6) 时效取得制度中占有人占有的标的物必须是他人之物,而善意取得制度则可以善意取得自己的物品。比如在《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则> 若干问题的意见(试行)》中的第89条规定:“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。”也就是说共有人可以善意取得自己的财产。在联系方面,(1)占有的都必须是他人之物。(2)都必须为善意。 


  四 两种制度的法律效力的比较研究 


  正是由于两种制度的构成要件方面的不同,所以必然的造成了他们的法律效果的不同,善意取得制度产生的法律效果可以从两个方面论述,(一)受让人原始取得动产的所有权,原权利人失去动产的所有权。(二)形成了新的债权关系。1 原所有人与让与人若有债权关系,比如借贷关系,租赁关系,保管关系等,则原所有人可以依据债务不履行制度,向让与人请求损害赔偿。2 让与人处分原所有人的动产,为无权处分,构成侵害所有权的行为,原所有人可以依据侵权行为制度,向让与人请求损害赔偿。3 让与人有偿处分原所有人的动产时,让与人所取得的对价为原所有人动产所有权消灭的对价,原所有人可以依据不当得利制度向让与人请求返还所受的利益。 


  时效取得制度发生的法律效力为占有人自法定的期间届满以后自动的取得动产或者不动产的所有权,并且属于原始取得,原来存在于动产或者不动产上的一切的旧有的权利比如质权,留置权等归于 消灭。 


  从以上对于两种制度所产生的不同法律效果的分析,我们可以看出虽然他们产生的法律效果不完全相同,但都是使得占有人或者受让人原始取得了标的物的所有权,原所有人的权利归于消灭。这也正是他们作为权利取得方式的功能体现。 


  总之,对于善意取得制度和时效取得制度加以比较的研究是很有必要的,由于我国的《民法通则》中都没有具体的对这两种制度做出规定,而现今我国民法典的制定工作也在计划之中,到时候这两种制度肯定会涉及到,因此,更是有必要加强他们的研究。 
 
【注释】
  注:(1)选自房绍坤著《中国民事立法专论》,第58页,青岛,青岛海洋大学出版社。1995年。 
  (2)选自王泽鉴著《民法物权*通则*所有权》,第207,208页,1993年9月出版。 
  (3)选自谢在全著《民法物权论》(上),第263页,1989年出版。 
  (4)各种学说的介绍,参见样与龄著《民法物权》,第88页,台北五南图书出版公司1985年出版



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作者:赵福军 写作年份:2002年 


  公安机关,检查机关,法院,在我国这些和司法挂钩的机关,在老百姓的口中的评价一直就不怎么好。俗话不是说法院是一个:“有理没钱莫近来”的地方吗?记得我第一个星期晚上实习完了,由于我实习是住在法院,晚上我们没有吃饭就去附近商店买方便面,开商店的是一个老人,他认识领我的法院的那个人,于是他告诉我说他们家都三代没有和法院打过交道了,说起来好象很自豪的样子。并问我现在法院是不是还是象以前那样“有理没钱莫近来啊?”我告诉他这种说法是以前的旧社会的观念现在的法院不是那样的了。在这两个星期中我认真的观察了每个庭审的全部过程,由于我每次都是提前半个小时到审判庭的,因此我对所有我庭的案件的前后都是很清楚的。但是我就发现了我自己学的很的多理论在司法的实践中是受到排斥的,是相互的背离的。比如按照刑事诉讼构造论的理论,控,辩,审三方是以正三角形的方位存在的,他们各自在整个刑事审判的过程中的地位和功能是不一样的,虽然我们国家采用的是一种职权纠明模式为主的审判方式,但是当事人对抗主义,却是世界各个国家诉讼构造理论和司法实践的发展的方向,法官在庭审中应该是居中的,而公诉人和被告人及其辩护人的地位是既对立又平等的。但是我在司法的现实中看到的却是:来法院搞公诉的就是那么几个老面孔,当时我就不明白,我想一个法院都上百号人,难道与之对应的检查机关就几个人,后来我问了才知道他们原来时一个小小的起诉科。而这些公诉人和各个法官可以说是来日方长啊,混的都很熟,在开庭前,法官就和公诉人凑在一起就案件的情况进行商量,而且到了休庭合意庭合意的时候,法官不是和组成合意庭的人一起和议,而是去和公诉人商量。我当时就纳闷,这怎么可能体现司法的公正啊,怎么可能很好的保障当事人的合法的权利,本来应该是超然中立的法官,如今不超然不中立了,由此做出的判决我认为是要打折扣的,可能又有人认为我太天真了,这种事情算什么啊。经常有人说中国的司法改革多么难搞啊,法院不独立啊,前些天看到贺卫方老师些的司法改革种的一些障碍的问题,我也在思考,其实,司法改革的进程的是否顺利,法官的素质高低是很重要的。我认为先今提高法官的素质是司法改革的当务之急。由于律考改革后形成的全国统一司法考试马上就要进行第二次了,按理说,这么低的录取率,能够考成功的人的确不容易,但是这样的人又有几个人进了司法机关了呢?如今司法机关的人事制度还是与其他部门进行内部互换的筹码。记得在实习的时候,中院下发了一个关于录用合同制书记员的考试报名的通知,其中业务素质没有什么要求,倒是有一个条件,父母必须是政法系统的。你说这是什么意思?天天学法律,天天口上说什么公平正义,但是办起事来却在搞不平等在搞歧视。真是我们学法律的人的悲哀。 


  庭审中虽然说法官是中立的,超然的。但是他却是未来案件判决的作出者,因此我就认为法官应该认真的听去当事人的各种辩论意见。尤其是一些说理部分。但是庭审的法官给我的普遍的感觉就是浮躁。尤其是当法庭辩论中,被告的辩护律师要是大量的适用法理来进行说明自己的观点的时候,法官就会出来制止,要求简单的说。或者是要求提供书面的辩论意见。这就使我感到困惑了:我们大学本科生,研究生,博士生,天天都要学理论,但是司法实践中却没有什么用武之地,司法实践中只注重司法解释和一些法条。正如宋功德老师在《法学的坦白》中所说的:我们的理论法学和实践法学各自都给自己盖起了墙形成了新的围城。导致了两者的隔离,成了“鸡犬之声相闻,老死不相往来”情况,这对法学来讲真的是很可怕的,这样发展下去,法学最终会在中国失去立足之地。现在不是在改革判决书的书写方式吗?增大判决书的说理部分,我希望我们的法官可以很好的提高自己的理论功底。 


  律师在我们国家是法律服务者,应当是充分的具备了法律知识后,为当事人提供法律服务的人。但是就我所看到的情况我感觉我们国家的律师的素质是参差不齐的。想想当事人不惜用金钱请你为他进行辩护,他把唯一的一切希望都寄托在你的身上,这么重的压力,但是有的律师却视其为儿戏。记得在一个买卖合同纠纷的案件中,原告诉被告没有给负油漆的货款,而被告是一个油漆经销商,他的代理律师在第二次开庭的时候,法官问他要不要提起反诉,他说不提,但是到了原告方举出了很多对其不利的证据的时候,他却要求提起反诉。并以油漆的质量有问题为理由,提出适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条的双倍赔偿。还提出依据《中华人民共和国经济合同法》的措辞。我当时就在想,难道他作为被告的代理律师,不知道被告是油漆的经销商?难道只知道双倍赔偿,而不知道消法中消费者是以狭义,即生活消费者为适格?难道他不知道新合同法在1999年3月15日已经生效,以前的三部合同法都失效了?作为一个律师,我想对于这些很常见的条文,法规应该上很熟悉的,但是我见到的情况却让我感到律师的素质急待提高。 


  以上是我的一些感想,也许是有些偏见把,但是真理不也是一种偏见吗?  


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作者:赵福军 写作年份:2003年
 
    内容摘要:随着世界经济全球化的趋势的进一步的深化,金融业务在各个国家的地位日益的加强。银行是金融业务的中心,而各个国家的中央银行,更是以政府的银行,发行的银行,银行的银行的特殊身份在经济的发展中起着重要的作用。但是要使这种作用更好的发挥和体现,其独立性必不可少。鉴于历史和现今各个国家的具体的做法。笔者认为应该将我国的中央银行(中国人民银行)独立性定位为相对独立于国务院,而直接向全国人民代表大会及其常务委员会负责。 


  一 中央银行独立性的起源及其发展 


  各个国家的中央银行是在商业银行普遍建立,货币关系和信用关系广泛的的存在于社会经济之中的前提下产生的。他的产生是为了解决商业银行所不能解决的信用货币发行,票据交换和清算,支付能力保证,金融监督,政府融资等问题。因此从中央银行产生的那一天起,她就具有了和普通的商业银行所不同的特性和任务。其中独立性问题可以说是首要问题。这是因为中央银行所具有的独特的属性所要求的。从世界范围来看,不论是某家大商业银行逐步发展演变成为中央银行,还是政府出面直接组建成立中央银行。他都具有“发行的银行”,“银行的银行”,“政府的银行”三个特性。(1)中央银行独立性的问题其实质就是如何处理中央银行和政府之间的关系的问题,是直接对政府负责还是想相对对政府负责的问题。从这个角度来查看中央银行的历史我们可以发现她的独立性问题可以说是经历了中央银行高度独立,中央银行基本不独立到中央银行相对独立的发展历程。从中央银行的产生到第一次世界大战为止这一段时间。中央银行处于高度独立的阶段,由于这一时期处于自由竞争资本主义时期,金本位体制下金融秩序比较的稳定,货币的流通比较稳定,国内的物价和外汇行市可以通过市场自发的调节;这一时期自由放任的自由主义思潮占据主导地位,人们对于国家宏观调控的手段缺乏认识,中央银行的实际的职能还限于维持银行券和黄金的自由兑换等原因。因此政府对于中央银行的控制和管理干预程度并不强,中央银行和政府的关系更过的是体现在业务之中。(2)从第一次世界大战上个世纪70年代初这一期间中央银行基本上是不独立,只是作为政府的职能部门,调控手段而存在。这主要是由于战争期间,为政府筹集战争经费的需要和战后对于经济恢复的需要,政府加大对于中央银行的控制,从而扩大货币的发行,刺激经济增长。这就使得许多的国家发生了通货膨胀,出现经济的危机。特别是上世纪三十年代的世界性的经济危机的出现,以凯恩思为首的国家干预经济理论的流行。使得中央银行的独立性大大的消弱。在此期间,1920年在布鲁塞尔和1922年在日内瓦召开的两次国际经济会议上许多国家的中央银行提出了减少政府的干预,实行中央银行独立于政府的主张,如当时的英格兰银行总裁诺曼(Montagn Norman),德国国家银行总裁薛德 (Schacht),美国联邦储备委员会主席司托朗(Strong)等人都支持这一观点。这是在中央银行的发展史上第一次提出中央银行对立性的问题。(3)从上世纪70年代到至今是中央银行相对独立阶段。由于70年代经济滞胀的出现。引起了经济的衰退和通货膨胀并存的局面。凯恩思的通货膨胀与失业不能同时并存的观点在滞胀的现实中失去市场。而以佛里得曼为代表的货币主义思潮的抬头。各个国家都减少了政府对中央银行的干预。具体表现在以下几个方面:首先人们对于中央银行相对独立于政府的必要性,认识更加清晰、更为深刻,已在更广泛的基础上达成共识。1990年,美国哈佛大学的学者利用实证方法,对中央银行独立程度与经济发展的关系进行了研究,提出了哈佛报告。报告认为,中央银行的独立程度与经济的良性发展之间具有正相关关系,只有保持中央银行高度的独立性,才能在低通货膨胀的条件下,实现适度的经济增长和低的失业率。在中央银行独立性非常高的德国和瑞士,其经济增长率为3.1%时,通货膨胀指数为3.1%;与之相反,在中央银行独立性非常低的澳大利亚、新西兰、爱尔兰等国,其经济增长率为3.8%的代价是通货膨胀指数达到了7.5%。其次,金融监管上的独立性,已成为中央银行独立性的新内容。例如1997年9月,巴塞尔银行监管委员会发布《银行业有效监管的核心原则》,明确提出:“在一个有效的银行监管体系下,参与银行组织监管的每个机构要有明确的责任和目标,并应享有工作上的自主权和充分的资源。”,“为有效执行其任务,监管者必须具备操作上的独立性、现场和非现场收集信息的手段和权力以及贯彻其决定的能力。”最后,一些国家中央银行的独立性,在立法和实践方面取得了重大突破。如1997年5月11日,日本国会通过了一部全新的《日本银行法》,新法自1998年4月1日起施行。 


  二 中央银行独立性具体模式的比较 


  中央银行在政府体制,金融体制中的法律地位,主要见诸于中央银行和国家权力机关,中央政府,地方政府,普通银行的关系。(4)鉴于笔者上面论述的中央银行独立性本质是和政府的关系,因此对于别的关系就不一一比较论述,仅就和政府的关系的理论和模式给予论述。通观世界各个国家的具体做法,中央银行对立性的模式主要有四种。1)中央银行直接对国会负责具有较强的独立性。德国,美国等最为典型。德意志联邦银行法规定德意志联邦银行是公法意义上的联邦直接法人单位(第2条),联邦银行的中央银行理事会和执行理事会享有最高联邦政府职能机构地位(第29条),并明确规定联邦银行与联邦政府的关系在对其职责的执行不受侵犯条件下德意志联邦银行必须支持联邦政府总的经济政策,在行使本法律赋予的权力时联邦银行可以不按联邦政府的指示(第12条).70年代以后,由于受世界经济危机的影响,联邦德国的经济增长虽然是低速度的,但显得健康稳定,特别是它在处理通货稳定与经济增长的关系上取得的巨大成绩,为世人瞩目。这一切在很大程度上归功于其独特的中央银行制度。(5)美国中央银行制度颇具特色,由于分权制衡的法律政治理念和联邦制的宪政架构,联邦政府在1811年 1836年两次组织设立中央银行先后失败,于是形成现在的通货监理署,联邦储备系统,联邦存款保险公司的联邦一级的三大机构分享中央银行职能.其中依据 1913年《联邦储备法》建立的联邦储备系统行使制定货币政策和实施金融监管的双重职能最类似于中央银行。依据有关法律规定美联储作为与政府并列的机构直接向国会负责,除个别情况下总统可对其发号施令外,任何机构或部门均无权干涉。另外美联储享有资金和财务独立权并且独立自主制定和执行货币政策进行金融监管具有极大的权威性并且因为货币政策制定的技术性和不透明性,美联储实际拥有不受国会约束的自由裁量权而成为立法,司法,行政之外的“第四部门”,其总裁亦被称为“第二总统。”(6)2)中央银行名义上隶属财政部但具有相对独立性。英国最为典型素有中央银行鼻祖之称的英格兰银行,是由伦敦城一个商人集团于 1694年出资设立的,成立伊始为英国国王威廉三世提供贷款筹集军费和政府开支,并且为了延长货币发行的营业特许证而与政府建立密切联系充当政府资金提供者.《1844年银行特权法》又称PeelS Act开始赋予其中央银行部分职能。直至1946年英格兰银行法将其收归国有才完成英格兰银行由私营银行向中央银行的演变,并且在财政部指导下享有统治银行系统的权利。《1919银行法》则正式将银行监管职能权授予英格兰银行。尽管法律上英格兰银行隶属于财政部,但是实践中,财政部一般尊重英格兰银行的决定,英格兰银行也主动寻求财政部支持而互相配合,几乎未发生独立性危机。1997年5月英格兰条例修改又在法律上承认英格兰银行事实上的独立地位,使之向第一种模式转化。3)中央银行隶属财政部独立性较小。韩国以及1998年以前的日本较为典型。韩国的中央银行职权受到财政部较大干涉,无法实现对商业银行的有效监管,这也是导致韩国金融危机的一个重要因素。日本是高度行政集权国家,日本政府拥有较大经济管理调控职能和权限。日本银行成立之日起一直绝对服从政府,听命于大藏省的指令。大藏大臣对日本银行享有业务指令权,监督命令权,官员任命权以及具体业务操作监督权,金融政策委员会在存款准备金设立,变更和废止,城市中利率最高限额调整时要听从大藏省管理(7)但1995年日本住专危机以及大和银行事件暴露了该体制的弊端。因此1998年4月日本国会通过改正《日本银行法》以法律形式确认中央银行的独立地位,实现向第一种模式转化,4)中央银行隶属于政府,与财政部并列.我国中央银行制度的独立性就是这种模式。笔者将在第三部分论述。通过上面的论述,我们可以看出,各个国家的中央银行的独立性立法趋势为的一种模式。这也是笔者希望认为我们国家对中央银行立法的必然趋势。 


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  三 我国中央银行独立性的现状极其立法趋势 


  《中华人民共和国人民银行法》规定:“中国人民银行是中华人民共和国的中央银行。中国人民银行在国务院领导下,制定和实施货币政策,对金融业实施监督管理。”据此可以看出,中央银行具有双重属性:一方面,他是国家机关之一,依法行使管理金融业的行政职权;另一方面,他拥有资本,可以依法经营某种业务。故此有的国家将中央银行称为公法意义上的法人。(8)就其性质而言,我国的中央银行中国人民银行首先是国家行政机关履行政府职责,以社会管理者的身份进行金融行政管理、干预国民经济的工具;其次又是一个特殊的金融机构,统领全国金融业,并履行中央银行作为银行的职能。就其与政府的关系而言,它既不象美国、德国的中央银行完全独立于政府,直接对国会负责,也不像意大利等国完全受政府领导,没有自己的独立性,与英、日也有区别,其总行在国务院的统一领导下制定、实施货币政策,发挥职能。实际上,这种状况决定了中国人民银行“独立而又不独立”的法律地位。(9)这就导致了我国的中央银行在职能,组织,人事,经济等方面的独立性欠缺。例如在 


  《中国人民银行法》第3条规定:要求赋予中国人民银行以独立制定和执行货币政策的自主权。同时在其他条款中又规定:中国人民银行制定和实施货币政策,对金融业实施监管要置于国务院领导之下;人民银行对国务院作出的向特定的非银行金融机构融资的决定有履行的义务;中国人民银行只享有一般货币政策事项的决定权,对于年度货币供应量、利率及汇率等重大货币政策事项只有制定和执行权,却无最终决策权,最终决策权属于国务院。由于中国人民银行对国务院的行政隶属性和制定货币政策的缺权性,使得其在中央银行和政府的宏观经济目标不一致,甚至存在严重冲突的情况下,无法实施其保持币值稳定、以反对政府倾向于过热的经济决策行为的制动作用(10)。从法律地位方面来看,中国人民银行隶属于国务院,只是国务院的一个职能部门,而从世界范围来看,凡是把稳定币值作为中央银行首要的或唯一的目标并取得较佳绩效的国家,其央行的法律地位都比较高,独立性都很强。如德国,它的中央银行就直接对国会负责,而不隶属于政府。《中国人民银行法》将货币政策委员会这一在国外惯常的决策机构定性为咨询议事机构,使中国人民银行的独立程度大打了折扣。此外,人民银行实行行长负责制,行长实际上既是决策者,又是执行者。把制定货币政策、进行宏观调控这样重大而艰巨的工作,压在一人肩上显然是不合适的,这只能使人民银行更听命于政府、从属于国务院。中国人民银行主要官员的任职缺乏明确的规定,行政机关、金融机关人事渗透过多,导致中国人民银行产生了高度的行政依附性。如货币政策委员会的11名成员,是由银行行长、两名副行长、一名计委副主任、一名经贸委副主任、外汇管理局局长、证监会主席、国有独资商业银行两名行长、一名金融专家构成的。其中除1名金融专家外,其余10名代表在一定程度上都可以说是政府官员,而且货币政策委员会通过货币政策议案时采取一人一票主义,经出席会议的2/3以上的委员表决通过。这样的政策议案显然体现了极强的政府意志。 


  基于以上所提出的不足,笔者认为应该必须加强我国央行的独立性,必须以中国人民银行直接对全国人民代表大会及其常务委员会负责,间接对国务院即中央人民政府负责的方式进行我国银行法的修改。使其更好的发挥自己独特的职能。对于中国人民银行应隶属于国务院还是隶属于全国人民代表大会,以及如何从立法上保证它的独立性问题。主要有三种观点:第一,中国实行的市场经济还带有一定计划性,国家具有组织、领导、管理经济的职能,国家经济发展的战略与总体目标由中央决定,全国经济工作的实施则是由国务院统一组织和领导的。在政府长远的总体经济目标与近期经济发展意图上,国务院和全国人民代表大会不会也不可能存在重大分歧,规定人民银行作为中央银行是国务院的组成部分,同财政部是平行的,直接受国务院领导,在中国社会主义制度下,不存在中央银行受不同党派和集团的利益所左右的问题。第二,人民银行要对政府机构保持独立性,须直接隶属于全国人民代表大会(常务委员会),接受其管理和监督,在其指导下独立地制定和贯彻执行金融政策。这样会在某种程度上增强人民银行相对独立性,可以使人民银行不受政府短期经济政策的局限与随着短期经济政策摆动而摆动,减弱来自于外界对中央银行执行货币政策、控制货币供应和信贷规模的随意性。第三,从中国国情出发,在政治体制未作相应改革的情况下,加强人民银行的独立性不在于人民银行是直接隶属于全国人民代表大会还是直接隶属于国务院,二者没有实质性的区别,任何人不行超越法律程序对中央银行进行干预。(11)笔者认为第二种观点比较的可取。也就是说中国人民银行和国务院的关系不是直接的隶属关系,而是一种相对对立的关系,是一种互相为了促进我国市场经济的发展而相互发生业务往来的国家机关。他们和最高人民法院,最高人民检察院,是并列的地位。这仅能够使得我国的央行在独立性方面适应时代和各个国家的通行做法。而且最重要的是能够独立自主的履行自己做为“政府的银行”,“银行的银行”,“发行的银行”的职能。?? 
 
【注释】
  注:(1)选自王广谦主编的《中央银行学》,第13页,北京高等教育出版社出版,1998年8月。 
  (2)选自漆多俊主编的《宏观调控法研究》,第284页,北京中国方正出版社,2001年1月。 
  (3)选自王广谦主编的《中央银行学》,第47页,北京高等教育出版社出版,1998年8月。 
  (4)选自漆多俊主编的《经济法学》,第578页,武汉大学出版社,,1998年,11月。 
  (5)选自蒲莉,何英,《中国与德国的中央银行法律制度比较》,摘自《武汉水利电力大学学报(社会科学版)》,2000年9月,第20卷第5期. 
  (6)选自闫海,石桂峰《中央银行独立性的法律思考》,摘自《甘肃政法成人教育学院学报》,2001年2月。  
  (7)选自郭锐,王立国《最新金融法通则》,第7页,大连理工出版社,1997年版。 
  (8)选自杨紫煊主编《经济法》,第430页,北京大学出版社,高等教育出版社出版,1999年10月。 
  (9)选自田恩义,张尹明《试论任何加强中国人民银行的法律地位》,摘自《黑龙江财经学报》,1997年第1期。 
  (10)【德】,罗斯科夫.《德国联邦银行及其法律制度》中国与德国银行法律制度[C].北京:中国政法大学出版社,1999. 
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作者:赵福军 写作年份:2003年


  随着关于在校的大学生是否可以结婚的话题的逐渐平静,大学生因为在校期间发生性行为而被勒令退学,再次使得作为管理方的学校和作为被管理方的大学生之间的冲突浮出水面。西南某高校一男,一女因为假期同居而使得女方怀孕,学校最终根据学校的管理规则作出了勒令退学的决定。我看了关于这个新闻的报道后,感觉好笑,真是的,大学生怀孕惹谁了? 


  大学是一个让人想望的地方,是多少的高中生梦想中的象牙之地,青春的殿堂。不说在这里有着来自五湖四海的朋友,不说这里有着风花雪月和海枯石烂的柔情,不说这里有着启人心智的大师,单说大学中的自由就令人向往,是啊,大学自其产生以来就倡导自治,倡导教授,学生治理学校。在国外大学是没有围墙的,当国人来到意大利的波伦那大学(世界上最早的法学院就诞生在这所大学),他并没有发现这所大学和我们国家的大学一样是有着正门,有着围墙,当他问及波伦那大学在那时?当地的人告诉他,大学就在这条街上。在大学中学生可以自由的选择课程,选择自己的导师,而我们的大学呢?所谓的学分制不过是用来骗人的,一门课去两次也可以毕业,拿到学分。至于学生用自己的脚来选择老师那更始禁忌,因此往往老师用点名的“杀手戬”来留住学生。虽然我们的大学和国外的大学相比较会显得一些不自由,但是和国内的别的机构,单位,应该是比较的自由的。但是学校的一些做法却使得这种自由限度越来越小。我们不去谈论学校因为怀孕而开除学生的做法是否侵犯隐私权,我们不讨论这种行为是否有合法性,我们也不去讨论是否学校的这种行为同时也是对于宪法中规定的公民享有的受教育权的剥夺。也不去讨论大学生在校期间的性行为是否是不当的性行为。因为这些话题,讨论的人太多,其实人人都明白那些话题的答案应该是什么,但是在中国越是一些人人都明白的事情,越是会显得神秘,越是会显得棘手,这也许是我民族特有的个性把。我仅仅从“人”的角度,也就是大学生也是人的角度来谈论是否这种处理行为合适。 


  世界上的人分为两种,男人,女人,(当然有一些变性人,不在本文的讨论范围),古人云:食色,性也。说明“性”是人的自然本能,假如用自然法学者的话讲,即 “性,是自人出生就被赋予的一种权利,这种权利是不得被剥夺的。”作为一个正常的人,“性”都被剥夺了,还能称他为一个完整的人吗?我们古人其实对于性是很开放的,尤其是在汉唐时代,我们从许多的文献和诗词中都可以看出。比如《诗经》中的“关关雎鸠,在河之洲。窈窕淑女,君子好逑。”比如诗词中所吟唱的 “衣带渐宽终不悔,为伊消得独憔悴”。而我们现在的一些管理者呢?明明自己一肚子的男盗女猖,却非要最少说的象一个君子。女大学生怀孕惹谁了?看看我们国家的《民法通则》中关于民事责任一章的规定,女大学生怀孕即不会侵犯国家集体或者他人的财产,更不可能存在违反合同承担违约责任,或者因为侵权行为而承担侵权责任。毕竟怀孕毕竟是两个人的事。在看看我们国家的《中华人民共和国刑法》,女大学生怀孕即不存在刑事违法性,更不存在什么大的社会危害性,当然就不会有什么刑罚当罚性了。那么为什么这个事情会被媒体炒的是沸沸扬扬,我想无非就是因为这种行为使得一些人吃饱饭后,听到后,感觉和自己所谓的“公民道德” 不相符合把?看来女大学生惹的人可多呢?是公民,但是,我们可以想象真的存在所谓的全民的道德吗?道德和法律的根本区别就是法律是表现于外的,不论是成文法国家,还是不成文法国家,他的法律总是要靠一些机构,比如是法院来进行实行,在这些实行的过程中必然要遵循一些程序。在这一系列的过程中使得法律所追求的正义得到实现。也就是人们常常说的“正义不但要能够实现,而且要以能够看的见的方式实现”,而道德呢?道德是一种表现于内的东西,正如川岛武宜教授在《现代化于法》中所论述到的,道德是建立在市民社会中市民和国家的两元对立,市民人格和内部思想精神的独立的基础之上的。也几是说,道德是人的一种内心的自我反省,自我约素,或许一些法律中会有一些道德的话语,但是这些话语都是经过了立法机关的立法程序上升为法律的道德话语,和所谓的大众的道德话语是不一样的。波斯那曾经说过一切道德都是地方性的,普遍的道德是不存在的,既然不便的道德不存在,那么以女大学生的行为违反了道德来进行处理,是不合适的,凭什么按照你的道德,你代表谁的道德?谁赋予了你代表的权利?这就好比是川西的一个关于“二奶”是否有继承权的案件,最终以“违反了公共的道德”为依据判决 “二奶’没有继承权。这其实是很可笑的,无非就是因为别人是“二奶”,在没有把当事人当作一个普通的正常的“人”的时候,所作出的所谓的道德判断,都需要大打折扣。既然女大学生怀孕也没有侵犯公共的道德,因为公共的道德本来就是不存在的,那么她到底惹谁了呢?我想她谁都没有惹,难道把她开除了就可以禁止住她的性需要,就可以禁止住别的同类事件的发生?当然不可能了,因为这样的处理行为是违反人性的自然本性的,但让在这里谈论并不是提倡大学生都去同居,真正的去越雷池的有几个人啊?我们为什么一定要整齐划一那?一次作为管理者有必要细考,什么事情该管,什么事情管了反而比不管造成的坏处更大。因为既是学生不明这同居也会暗地里啊,这种事情能禁止的住吗?在说,同不同居好是人家两个人的事,惹谁了?


 
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作者:赵福军 写作年份:2003年


  随着刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证书、学位证书案、田永诉北京科技大学拒绝颁发本科毕业证书、学士学位证书案、黄渊虎诉武汉大学学籍与户籍管理案三个案件的发生,以及在校大学生能否结婚问题的讨论,使得作为管理者的学校和作为被管理者的学生成为了法学界和社会各界关系的焦点。而大学生因同居怀孕而被开除事件更是使得人们开始反思作为管理者的学校的管理权的权限到底有多大?大学生在校期间应该具有什么样的权利和义务?学校开除学生是否是对其宪法规定的受教育权利的剥夺?学校为了教育学生,以敬效尤而公布学生的隐私是否侵犯学生的隐私权?学校对在校大学生的性行为作为“行为恶劣,道德败坏”的典型,并以此为理由给予开除是否合适?笔者下面就以上几个问题简单的谈谈看法: 


  一,高校作为一个事业单位,虽然不是正式的国家行政机关,但是他具有一定的行政管理权,比如在法律,法规规定的范围内制定自己的校规,对于严重违反纪律的学生给予记过,开除的处罚权,对于学生学籍的管理权等。可以说高校在我国是一个准行政机关,因为我国的高校并非象西方那样的高度自治,提倡教授,学生治校。依据《中华人民共和国教育法》第28条规定:学校及其他教育机构行使下列权利:(一)按照章程自主管理;(二)组织实施教育教学活动;(三)招收学生或者其他受教育者;(四)对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分;(五)对受教育者颁发相应的学业证书;(六)聘任教师及其他职工,实施奖励或者处分;(七)管理、使用本单位的设施和经费;(八)拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉;(九)法律、法规规定的其他权利。第29条规定:学校及其他教育机构应当履行下列义务:(一)遵守法律、法规;(二)贯彻国家的教育方针,执行国家教育教学标准,保证教育教学质量;(三)维护受教育者、教师及其他职工的合法权益;(四)以适当方式为受教育者及其监护人了解受教育者的学业成绩及其他有关情况提供便利;(五)遵照国家有关规定收取费用并公开收费项目;(六)依法接受监督。《普通高等学校学生管理规定》第62条规定:对犯有错误的学生,学校可以视其情节轻重给予教育或者纪律处分。第63条第一款第五项规定:违反学校纪律情节严重者,学校可酌情给予勒令退学或者开除学籍的处分;此条第二款规定:学生经教育后认识错误较好,并有真诚悔改或者立功表现者,可酌情减为留校查看的处分。从以上列举的条文中我们可以清楚的看出学校的管理权的界限和范围以及相应的义务,其中应该引起我们注意的是“按照章程自主管理”,“对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分;”,“遵守法律、法规”,“维护受教育者、教师及其他职工的合法权益”,“依法接受监督”,“视其情节轻重给予教育或者纪律处分”,“情节严重者,学校可酌情给予勒令退学或者开除学籍的处分”。 


  二,大学生是我们社会中的一个特殊的群体,从法律上看他们在大二或者大三基本上都已经达到了法定成年的年龄,也就是说具备了完全行为能力。有意识有能力控制自己的言行,并对其负责。因此作为大学生除了具备一般的公民的宪法权利,民事权利,比如选举权,受教育权,隐私权,人格权,身份权,财产权外。作为学生也就是说他们作为受教育者也享有一些权利,同时也付有一定的义务。依据《中华人民共和国教育法》第42条规定:(一)参加教育教学计划安排的各种活动,使用教育教学设施、设备、图书资料;(二)按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金;(三)在学业成绩和品行上获得公正评价,完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书;(四)对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼;(五)法律、法规规定的其他权利。第43条规定:受教育者应当履行下列义务;(一)遵守法律、法规;(二)遵守学生行为规范,尊敬师长,养成良好的思想品德和行为习惯;(三)努力学习,完成规定的学习任务;(四)遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。其中应该引起我们注意的是“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉,对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益,提出申诉或者依法提起诉讼”,“遵守法律、法规”,“遵守学生行为规范,尊敬师长,养成良好的思想品德和行为习惯”,“遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度”。 


  三,学校开除学生是因为学生的行为严重的违反了学校的规定,但是学校的规定的制定和执行必须符合现行的宪法和法律,不能和他们抵触,否则无效。这是任何法治国家制定规范的根本要求。我国宪法第46条规定:中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。作为宪法权利非经正当程序,正当理由是不能够剥夺的,作为管理者的学校处罚学生是一回师,而学生的受教育权又是另外一回师。这正如高校的大学生有结婚的权利是一回师,至于行使不行使这项权利是另一回师一样。因此学校的总之应该以培养人才为基本,即使处罚学生也应该以教育为主,虽然有人提出“开除学生并不以为着对学生受教育权的剥夺,只是对在原学校受教育权的剥夺”,但是在我国现金的高校教育体制之下,被原学校的开除,也就意味着他将被任何的高校拒之教育大门之外。因此学校开除学生的行为是侵犯(尽管是无意)了学生的教育权的。 


  四,隐私权作为国际通行保护人权所设立的权利之一,是指公民个人生活中不愿意为他人公开或者知悉的秘密,包括个人私生活,个人日记,照相簿,储蓄,财产状况,生活习惯以及通讯秘密等。联合国大会 1948年通过的《世界人权宣言》中第12条规定:任何人的私生活,家庭,住宅,和通信不得任意干涉,他的名誉和荣誉不得加以攻击。人人有权享受法律保护,以免受这种干预或攻击。学生的性行为作为学生私生活的一部分,(尤其是成年的学生),他们肯定不愿意为他人知悉,这肯定是属于他们的隐私权保护的对象。大学生和公众人物不同,不存在隐私权公开的义务。因此当作为管理者的学校为了教育学生,以敬效尤而公布学生的性行为(尤其是公布了性行为发生的时间,地点,次数)肯定是侵犯了学生的隐私权的。 


  五,对于学校对在校大学生的性行为认定为 “行为恶劣,道德败坏”的典型,并以此为理由给予开除是否合适?其实这涉及到一个道德和法律的问题。我们知道法律是外化的,是以国家的强制力作为后盾从而保证实施的,而道德是一种内化的,是靠人的内心的自省,以及舆论的压力来实施的。也就是法律可以是统一的,而道德做不到统一。因此以道德话语来评判一个行为是否合法或者违法,是欠考考虑的。具体到本事件中,性其实是人的本性,是人权的一部分,是不能够被剥夺的,而且也无所谓好坏。根据一份由中国人民大学性社会学研究所负责完成的项目表明,改革开放以后,中国人的婚前性行为比例,有如芝麻开花,节节上串。90年代末,40岁以上的男、女有婚前性行为的比例分别是45.7%、24.1%;40岁以下的人比40岁以上的人还要高出将近10个百分点,而25-29岁的男、女,有过婚前性行为者比例分别高达 72.2%和46.2%。由此可以看出我们今后三分之二的人群中都存在婚前的性行为。按照我们的常规道德,婚前性行为肯定是不道德的,那么岂不是我们的大部分国民都不道德?正如何兵所言:“现有的30岁以下的男教师、法官中,2/3以上有过婚前性行为,女教师、女法官则近一半。10年或20以后,这些有过婚前性行为的男女中注定有人要高升为大学校长、法院院长。请问,到了那时,大家如何审判?面对泪水涟涟地站在审判席上的儿女们,谁敢说,他们是有罪的,而自己是无罪的?!”因此学校将学生的性行为认定为“行为恶劣,道德败坏”是欠妥当的,并以次给予开除更是不合适的。正如李银河女士对此事件最近提出的: “19岁已经成人,她应该有权利按照个人意愿处置自己的身体,只要学生的性行为没有伤害他人的利益,学校就没有理由对此横加指责。在这一事件中,学校的责任远远的大于学生。学校应该加强学生的性教育。” 
 
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作者:赵福军 写作年份:2003年


  “国旗”是一个国家的象征性的标志。从古至今历朝历代都有自己的国旗,比如满清时期的“八旗”,国民党的“青天白日旗”,日本的“太阳旗”,美国的“星条旗”,我们国家的“五星红旗”等。记得看电影《小刀会》时,有这么一幕:小刀会的义士们为了不使自己的大旗倒下,一批批的义士们用自己的血肉之躯将旗杆围住,使得旗帜不倒下。以次来鼓励战士们的斗志。当时感觉旗帜的力量真的很伟大。在古代每当一方诸侯攻城掠地后,他所作的第一件事必定是将自己的旗帜插上城头。美国的国旗还有一个用途,那就是用来覆盖阵亡的将士的棺木。而我们的五星红旗更是我们先烈们的鲜血所染红的,值得我们每个炎黄子孙尊敬。也正因为国旗如此重要,现代社会的各个国家都通过立法制定了《国旗法》来保护和维护国旗,从而维护,捍卫国家的尊严。 


  “护身符”是一种特殊的用品,他是以人们对于它的力量的信仰和崇拜而产生的一种依赖心态的产物。自古以来先民们在生产力不甚发达的时代,面对自然界的种种可怕迹象,为了保佑自己的平安或者别人的平安,从而创造出了许许多多的不同种类的“护身符”从而形成了别居民族特色的“护身符文化”。比如爱斯基摩人认为护身符具有一种精神力量,可帮助猎人取得成功,并保佑猎人不受恶神的伤害。每种护身符拥有不同的神力,为了随时都能得到保护,爱斯基摩人总是尽力收集更多的护身符。可做护身符的东西种类很多,如雷鸟的爪子、海豹皮、一节植物的根、一朵枯萎的花等等。爱斯基摩人的护身符都带在身上,或者挂在腰带上,或者缝在衣服上,或者戴在脖子上,也有的装在衣服口袋里。大多数人终身携带的护身符有好几个,少数人能有几十个。而居住在新西兰的毛利人却以在绿石上雕刻提基神像作为自己民族的护身符。我们国家的许多的民族将玉佩作为护身符带在腰间。藏族人以各种宝石和埋藏于地下的天铁或者雷石作为护身符。无论是古代或者是现代人都很难想象国旗和护身符两者之间有什么联系。但是真是世界之大,无奇不有。据《南京晨报》报道在南京眉山钢铁厂8号路的溧阳安装总公司老板陈德荣在自己厂房悬挂的五星红旗上写上了“陈德荣”三个字,并有两行标语“红光高照照万民、处处顺利保太平”。据说,这是因为他们老板为了保佑员工们以后不在出现伤亡而设立的“护身符”。这里就涉及到用国旗作护身符的行为是否违反了《国旗法》,是否应该承担刑事责任的问题。我国《国旗法》第十九条规定:“在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的,依法追究刑事责任;情节较轻的,参照治安管理处罚条例的处罚规定,由公安机关处以十五日以下拘留。”根据报道我们可以知道,陈德荣是在自己的工厂里悬挂的国旗,不属于公共场合,从其行为的目的我们可以看出他是为了保佑自己的员工的生命安全。也不是故意的侮辱我国的国旗。但是他的这种行为到底是让我们国旗的神圣性大大的下降。笔者认为要处理也只能按照治安管理处罚条例给予轻微的教育和处罚。因为从言论自由的角度来看陈德荣的行为可以是一种企求保佑平安的言语的表达。而言论自由是任何民主国家必须给予每个公民的。既然国旗法保护维护国旗的人,国旗法作为法律也应该保护违反国旗法的人,这正如刑法既保护受害人和守法的人,更保护违反刑法犯罪人员的法定权利一样。美国最高法院在1969年的 “斯得特诉纽约州”的案例中,以先例的形式得出“任何州不得因人非议国旗而对其处以刑事处罚”。因为亵渎国旗虽然是一种行为,但是这种行为往往表现的是一种绝望,或者发自内心的期望。因此可以看作是一种“言论”。这可以说是普通言论自由中的“言论”范围的宽展。因为美国宪法第一修正案明文规定保护公民的言论自由,只要公民的言论和行为没有构成“明确和即刻的危险”(clear and present danger)。后来在1989年的“德克萨斯州诉约翰逊”一案中更是将上面的结论给予巩固。可能也许有些人会认为把国旗作为护身符是一种荒唐的行为,而把亵渎国旗和言论自由联系在一起更是荒唐。其实我们只要换一个角度想想,任何东西太过于神圣就必定会产生崇拜,可能陈德荣正是太“爱”,太“崇拜”我们的五星红旗,所以才以它来作素材构建自己的“护身符”吧。记得我上高中的时候,有一次坐车回家,路过一个县城,看到每家店铺门前都悬挂一个小五星红旗,也许是我们的公民太热爱我们国家了吧,但是这样子热爱我总感觉和亵渎国旗没有什么区别。其实,我们现在的社会的社会是一个多元的社会,不但有前现代的传统的存在,现代工业文明的困扰,更有后现代解构主义的入侵,各种新的观念和做法都会出现,因此我们大可不必对一些事情大感惊讶,正如康德说的“存在本身就可以证明其合理性”。
 
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作者:赵福军 写作年份:2003年


  最近报纸上频频的报道了关于包工头拖欠民工工资,从而引起的大量的民工在接近过年时没有路费回家的事件。甚至一些黑包工头给民工发的工钱竟然是假币。在这种情况下,以至于一些民工在没有办法的办法下以“跳楼”来“威胁”,以期引起当局的注意。为什么广大的民工在辛辛苦苦的劳动了一年以后,却连自己的合法的工资都拿不到?为什么那些黑心的老板和包工头就敢于以身试法拖欠甚至是不给民工工钱?为什么有关的部门没有出来干预(至少没有积极的干预)?我想这主要是因为一下的原因: 


  首先,从民工的角度来看,他们都是在农村无法继续生活下去,才被迫背井离乡.凭借着自己年轻力壮,靠出卖自己的血汗,来养家糊口.他们是这样社会中的边缘人.从“民工”这个词语上我们也可以看出一些寓意,“民工”他是农民和工人两个词的混合,也就是说他们这个群体既不属于农民更不属于工人。他们没有自己的组织,比如工人的工会,因此就必然没有代表自己提出诉求的中介。他们的形成是制度上的原因造成的。他们是社会的弱势群体,没有什么知识,更不懂得什么法律。不知道在受雇用的时候要和老板签订书面的合同,因此常常是以口头的形式和老板约定。一到纠纷发生,口说无凭,最后受伤害的还是他们。当他们的权益收到了侵犯,他们孤身在他乡,不知道如何维护自己的权益,也没有什么机构指导他们怎么去维护自己的权益。 


  其次,从雇工老板的角度来看,他们大都是一些地方有头有脸的人物。因此才可能承包生一些工程。由于一级级的发包必然产生一些回扣,也就必然产生一些腐败。地方的大员门可以说是“拿人手短,吃人嘴软”,因此就成为了这些包工头的无形“保护伞”。这也就是说他们被有关部门整治的几率很低。因此他们才敢于在民工讨工钱的时候拖欠工钱,甚至不给工钱反而找一些地方的流氓将民工打伤。正是这些地方的保护势力,地方的腐败使得民工讨工钱更加艰难。 


  再次,从我们的法律制度环境来看,虽然我们国家的《劳动法》在第五十条中明文的规定“工资应以货币的形式按月支付给劳动者本人,不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”,但是法律不是制定出来就完事了,关键是要执法。不是有人称《劳动法》是“软法”吗?认为他在实际生活中的效力还不如一个政法的行政法规。而我们相应的劳动执法部门,社会保障部门,却没有负起他们应该履行的职责。没有建立相应的措施和机构来维护民工的权益(比如设立民工免费法律援助机构)。他们往往是在民工的权益遭到侵犯的时候,唯恐避之不及。 


  正是以上的三个方面的原因,造成了广大的民工无法讨回自己应该得到的合法工钱。可喜的是国务院办公厅最近发出通知,明确的要求用人单位必须以法定的货币形式支付民工工资,劳动保障部门应该建立农民工资支付监控制度,用人单位必须依法与农民签订劳动合同。希望有关的部门能够引起足够的重视,使得侵犯民工权益的事件尽可能少的发生。 
 
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作者:赵福军 写作年份:2003年


  2002年 12月27日的《人民法院报》以“ 被告自杀,法官被捕”为题,报道了广东四会市人民法院法官莫兆军在审理一个简单的民事欠款纠纷中,由于被告方没有对于自己所提出的“由于原告的胁迫而写下的借据”的主张提出相应的证据。因此法官判定被告在判决生效十日内清还原告借款一万元并计付利息。在上诉期内双方都没有提出上诉,但是就在执行阶段中,被告中的一对夫妇一起喝毒药而死。据说是抗拒对其不公正的判决。此事发生后,经过警方的调查发现和本案原告的陈述,说明借据的确是他们胁迫被告写下的。法院已经对两名原告进行了刑事审判。可是令人感到以外的是在2002年10月肇庆市检察院以玩忽职守罪对莫兆军法官进行刑拘并转逮捕。当我看到这个报道的时候,我第一个想到的就是法官在审判中需要追求法律真实还是客观真实? 


  客观真实是人们认为自己的主观思维可以再现客观事物运动和发展的原状,在日常生活中许多的职业都是以发现客观真实为目的的。比如考古,勘探等。而法律真实是指根据当事人举证证明的情况作为认定案件的根据。那么做为解决社会纠纷的法官在审理案件中,是否要以发现客观真实为必要呢?我们知道不管是民事案件,还是刑事案件,行政案件,他们一旦发生,就会随着时间的延续而使得一些能够证明这些事件发生的证据消灭,一些证据的目击者,也就是证人也会因为时间的延续,使得记忆变的比较模糊。这也就是我门常常说的司法必须要追求一定的效率,因为迟来的正义,非正义。因此法官想要完全的再现案件发生的全过程是不可能的。那么法官在审理案件的过程中应该以追求客观真实呢?回答是否定的。由于在民事诉讼的构造论中要求原被告双方当事人平等对抗,法官的职能就是听取双方的言辞辩论,从而依据双方当事人展示给自己的法律在真实来进行判决。因此也就形成了自己特有的证据规则,即“谁主张,谁举证,主张者不能举证证明的,应承担举证不能的不利后果”。而刑事诉讼构造论要求控,辩,裁,三方以正三角型的方式出现。法官以超然,中立的形象出现在法庭上。以双方的举证情况来认定案件的法律真实情况,从而作出判决。由此也形成了“自白排除规则,非法证据排除规则”等证据原则。 


  结合本案,莫法官在被告提出借据是在原告胁迫的情况下写的主张,未能提出相应的证据的情况下,作出不利于被告的判决是符合民事法律证据规则要求的,也是符合做为法官应该追求法律真实的职业要求的。但是检查院却以玩忽职守罪向法院起诉莫法官,我认为主要是因为两被告的死亡,从而导致的广大的舆论压力,尤其是在我们国家追求 “稳定压倒一切”的当今。那么这些舆论又是坚持着什么样的思维呢?毫无疑问他们坚持的是一种客观真实的标准,既然被告是在原告的胁迫下写的借据,你法官为什么没有查明?为什么判决原告胜诉?在广大舆论追求的客观真实的压力下,于是出现了肇庆市检察院以玩忽职守罪对莫兆军法官进行刑拘并转逮捕的情况。 
 
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作者:赵福军 写作年份:2003年


  据报载,位于郑州西区文化宫路的一家饭店的包间门前,都挂了一个精致的铜牌,上面分别写着“某某医院领导专座”、“某区执法局领导专座”、“某区公安局领导专座”等内容.这种社专座的方式在国外也有过,但是人家那时专门给国家的要人设立的,是为了宣传自己的形象,说白了就是作广告.而这样的事情发生在我们的国度,就不由的使人想到腐败.为什么那?让我们来看看被设专座的都是一些什么样的人.”医院领导”,”执法局领导”,”公安局领导”,总之都是当官的,而且都是饭馆所在地的父母官.那饭馆为什么不给平民老百姓设立专座那?不给文化人设立专座阿?不给歌星设立专座阿?后两者不是也可以宣传自己的形象,起到很好的广告效果吗?其实饭店看中的是这些领导手中的权力.因为亲人生病要找医院,家人犯法了要用法院,家人被抓了要找公安局.从设专座也可以看出,这些地方的父母官下馆子也不是一次两次,而是经常的,要是一年一次,我想饭馆也没有什么必要,而且他会考虑到成本的问题.从我们国家公务人员的基本工资还不是很高的情况下,我想还不至于发达到可以经常去下馆子消费的阶段把?下馆子,就要钱,钱从哪里来?很简单,不腐败才怪那.从这件事情上使得我想到在现阶段,尤其是我国为实现全面的小康社会的现阶段,合理界定国家机关工作人员手中权力的角色,使得每个官员心中明白自己到底在社会中是一个什么样的角色,对于实现全面小康的目标是有很重要的意义的. 


  国家机关工作人员的角色应高如何定位?我们经常会看到一些领导,一些官员在一些会议上,在一些公共场合,大讲自己是人民的公仆,为人民服务是自己的根本的宗旨.但是这些话语不应该只停留在口号阶段.我们的民族汗口号可以说是世界一流的.关键是要言行一致,在实践工作中作出成绩.君不见,这几年纷纷下马的贪官们,那一个不是在自己刚上台的时候,在”烧三把火”的时候,向老百姓保证自己一定作一个合格的公仆,永远为人民服务,善用自己手中的权力?自古以来,腐败可以说都是和权力有着千丝万缕的联系.孟德斯鸠在几百年前就惊醒的告诉后人:权力导致腐败,决定的权力导致绝对的腐败.因此在界定官员的角色前,有必要分析官员手中的权力的来源经过.国家是契约的产物,我们的先民们为什么要从自然状态中走出来而组成国家,不同的人们给予了不同的见解.霍布斯认为:”在自然状态中由于没有一个共同权力使得大家慑服,就必然导致战争状态.而且是一个人反对所有人的战争.因此人们不断的处于暴力死亡的恐惧和危险中,人们的生活因孤独,贫困,卑污,残忍而短寿.” “只要每个人都保有凭自己的想好作任何事情的 权利,那么所有的人就永远的处于战争的状态.” 因此人们为了摆脱这种状态,而”将自己的权利全部的放弃,完全转让给一个绝对的主权者,建立一种能够抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力.”于是国家产生了.而洛克虽然认为自然状态中人们是生活在理性的指引之中的,是一个美好的社会,但是同样由于缺少权威,而会发生战争,因此他提出人们以契约的形式转让权利,目的是为了为他们自己谋求利益,保护个人的权利,保护个人的财产,保障公共利益.而且提出将立法权,行政权,对外权分开,以便相互制约,相互平衡. 可以说洛克的思想从目的论的角度着手,比霍布斯的思想前进了一步.而卢梭认为子自然状态中的人们是:每个人都把自己的权利交给了所有的人,也就不是交给任何一个人,人们既然把支配自己的权利交出来,也就同样获得了支配所有人的权利.也就得到了和自己失去的一切等价的,而又得到更大的力量保持自己的所有物的力量.虽然以上三人各自论述的角度不同,但是他们有一个共同的基础,那就是:国家的产生是为了更好的维护个人的自然权利而服务的.从而也就暗含了如果这个国家,这个政府不能很好的保护人们的自然权利,那么人们就有权推翻它的意思.因此国家的权力是产生于人民的授权,也就是说,国家的权力,官员手中的权力, 是来源于人民,人民是权力所有主体,而国家,官员是权力的实施主体.实施主体是按照所有主体的意愿实施自己手中的权力的.这也是其实施权力合法性的基础. 因此将国家的工作人员地位为人民的公仆,为人民服务是很正确的.但是如何才能够使得官员善用自己的权力,更好的履行自己的职责那?防止腐败那? 


  在经济学中有一组基本的假设,既人的理性是有限的,人追求效用的最大化,资源有限和资产具有专用性.因此就可以推倒出这么一个结论:有限理性的人,在资源有限和资产具有专用性的世界上,追求自身的最大幸福.权力当然是一种资源,而且是一种希缺资源.当权力市场化的时候,也就是当官员将自己手中的权力用于市场,以一个权力所有者的身份,而不是一个权力行使者的身份出现的时候,那么他就成了各种寻租行为的目标,随后腐败就产生了.因此从这个角度来看,杜绝权力的市场化是当务之急,尤其是我们国家现在正在大力建设社会主义市场经济体制,会有很多的漏洞,也就会给手中握有权力的官员们滥用权力留下了隐患.只有使得官员们明白自己手中的权力是人民授予的,自己的角色只是一个权力的实施主体,而且自己的权力是不能够市场化的时候,我想腐败会大大的减少,设置专座的事情也会大大的减少. 
 
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