作者：IT168特约评论员 赵福军 【IT168 软件评论】
【编者注】信息网络的出现，对传统的法律秩序提出了挑战，2006年5月10日国务院通过并公布了《信息网络传播权保护条例》，并定于2006年7月1日起施行，2006年也将成为网络版权立法保护元年。IT168软件频道将推出相关文章帮您解读《条例》，也欢迎大家畅所欲言共同讨论：itiger@it168.com。
信息网络的出现，对传统的法律秩序提出了挑战，由于网络经济最早是以咨讯门户的形象出现，而网络中传播的内容绝大多数都是满足版权法原创性、可复制性条件，可以享受版权法保护的作品。然而网络的虚拟性、匿名性、无国界性、海量性、快速传播性以及传统版权法制定与保护的滞后性，都使得网络版权保护处于一种被动尴尬的境地。
网络版权立法非一日之功
尤其是接连发生的网络版权侵权案件更是将版权人利益诉求的迫切性与法律调整、保护的滞后性矛盾凸显出来，毕竟我们的法律传统是成文法，依法判决只基本法治原则，无法援引从而判决的现状常常让法官自由猜量权利无所拘束：
1999年陈卫华诉《电脑商情报》著作权侵权案是国内有据可查的网络著作权纠纷第一案，1999年4月28日判决，后者败诉；
1999年王蒙等六作者诉讼世纪互联著作权侵权案，1999年9月18日判决，后者败诉；
2000年《大学生》杂志社诉北京京讯公众技术信息有限公司、李翔著作权侵权案，2000年11月28日判决，后者败诉；
……
2000年11月22日，最高人民法院审判委员会第1144次会议通过了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件法律若干问题的解释》，其中第2条第2款规定：“著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。”这是典型的以法官造法的形式弥补立法的不足与缺陷，首次明文对网络著作权给予保护，随后立法确权就变的更为紧迫。
2001年10月27日，全国人大常委会审议并通过了《中华人民共和国著作权法》修正案，这一方面是对入世前夕的一个促进，同时也第一次鲜明的提出了信息网络传播权概念，并授权国务院另行制定信息网络传播权保护办法。这就为网络版权保护的细分式保护提供了契机。信息网络传播权（以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利）概念的提出与创新，是在借鉴“复制权、发行权的含义延伸”（美国版权立法）及“向公众传播权”（WIPO《版权条约》和《表演和录音制品条约》）、“向公众提供权”（日本、欧盟版权立法）的基础上形成的，同时具有鲜明的中国特色，是版权人传统权利在网络化环境中独立存在的一项权益。
2003年12月23日，最高人民法院对2000年制定的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》进行了修正。2006年5月 10日国务院第135次常务会议通过并公布了《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》），决定自2006年7月1日起施行。至此总算将2001年 10月27日《中华人民共和国著作权法》修正案中的立法授权这项“历史遗留”任务完成，然而却是在五年之后。可以毫不夸张的说2006年必将成为网络版权立法保护之元年，下文笔者将针对《条例》本身详细评述其立法创新、不足，以及对网络产业的意义与影响。
四大突破为权利人保驾护航
一、信息网络传播权概念界定更加广泛，保护范围更加合理化。
2001年修订的《著作权法》将信息网络传播权定义为：以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。仅仅将保护范围局限于传统作品，而未将邻接权作品纳入其中。邻接权是作品传播者，包括出版者、表演者、音像制品的制造者、广播组织等对在传播中产生的演绎作品所享有的邻接权利，可以禁止他人未经许可复制、销售、转播等。
从作品传播的角度来看，信息网络传播权的重点反而应该落在邻接权作品传播的保护上，而新颁布的《条例》则明文将邻接权作品纳入信息网络传播权保护的范围：以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。除法律、行政法规另有规定的外，任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬，这就使得网络著作权的保护范围更加广泛并趋于合理化，避免出现挂一漏完现象的发生；
二、对技术措施给予明确定义，并列举了相关保护范围。
随着计算机软件、卫星传播技术和网络的发展，原本与版权保护无关的技术措施，也逐步与版权保护联系起来，自20世纪90年代初至世纪末，国际上终于将技术措施保护纳入版权法律保护体系。欧共体1991年《计算机保护指令》，美国1992年《家用录音法》、1993年《北美自由贸易协定》，1996年《WIPO版权条约》、《WIPO表演和录音制品条约》都明文对技术措施作出规定。
虽然2001年的著作权法修订案、《计算机软件保护条例》都在侵权行为条款中增加了“故意避开或破坏著作权人为其作品而采取的保护著作权或与著作权有关的权利的技术措施”条款，但无论是法律本身还是2002年8月2日国务院发布的《著作权法实施细则》都回避了技术措施的定义、保护范围、条件、例外与限制，使得该规定模糊不清，丝毫不具备司法、执法的可操作性。新《条例》不但明确了技术措施的定义，而且采取国际立法趋势与惯例，将具体侵害技术措施的行为给予具体化，明确了技术措施保护的例外与违反之后的具体罚责，在保护版权人作品的同时，更加具备可操作性。
《条例》将技术措施定义为：用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。
为保护技术措施而禁止的行为：
1、任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施；
2、不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件；
3、不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。
技术措施的限制性情形有四类：
1、为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取；
2、不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取；
3、国家机关依照行政、司法程序执行公务；
4、在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。
在以上条件下，行为人可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利。并规定根据不同的侵权、违法情节，承担不同的民事、行政、刑事责任。
三、对权利管理电子信息给予明确定义，并列举了相关保护范围。
通常权利管理电子信息又被称为版权标记，一旦标注，侵权传播者就很难证明自己将有关作品在网上传播而并不知道该作品已享有版权，更不能以联系不到作品作者个人信息、不知道相关作品具体的授权使用条件而抗辩。2001年修订的《著作权法》第47条第7项虽然规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的”行为属于侵犯著作权或邻接权的行为，但并未对权利管理电子信息的概念及保护办法作出明确规定，甚至未规定具体的定义和罚责，这样就导致作品传播者根本不重视、任意删改作者作品的权利管理电子信息现象时有发生，笔者在网络上发表的作品结尾都会署具体的权利管理信息，将相关的联系方式、转载授权条件清楚写上，但基本上没看到几家媒体转载的时候会将这些内容一起转载，可以说这是一种典型的信息网络传播权侵权行为。
而新《条例》首先明确了权利管理电子信息的定义：指说明作品及其作者、表演及其表演者、录音录像制品及其制作者的信息，作品、表演、录音录像制品权利人的信息和使用条件的信息，以及表示上述信息的数字或者代码；其次，对侵犯权利管理电子信息的行为做了禁止性列举规定：1、故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除；2、通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。同时规定了与侵犯技术措施相同的法律惩处责任。
权利管理电子信息的全面、详细、大规模应用，会带来两个方面的好处，一是作者的相关人身权利能够得到更好的保障，尤其是署名权等；二是作品的版权交易成本会大大降低，典型应用就是授权要约模式，正如某经济学家所赞誉：首先，授权要约的使用让使用者可以轻易地找到著作权人，使交易前准备成本趋于零；其次，授权要约如果像《最后一根稻草》这样明确地提出了版权交易条款，使用者甚至可以根本不用与著作权人接洽，整个交易过程只是把相应的版权使用费汇到指定的代理机构或作者本人。尽管不同的图书可以有不同的授权条件，但总体来说，授权要约对交易过程和简化与和交易成本的下降具有标本兼治的作用。”
四、继承了《互联网著作权行政保护办法》关于通知——删除制度，为权利人私下解决版权纠纷提供了可能。
2005年5月30日开始实施的《互联网著作权行政保护办法》为了协调著作权与互联网提供商之间的矛盾，首创了通知——删除制度，即著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，在向互联网信息服务提供者发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容。
新《条例》对这一点给予了继承，同时给予了深化，将互联网提供商的概念分解为提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，当权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。网络服务提供者有积极的作为义务，即接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接，并同时将通知书转送提供作品、表演、录音录像制品的服务对象；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。《条例》要求网络服务提供者的这种积极作为义务，实质上是立即停止侵权的民间式应用，对权利人的版权保护意义深远。
利益平衡的四项具体规定
信息网络传播权产生的理由有两个，一是将作者的传统版权权益进行网络化延伸，扩大保护，提高其创造积极性；二是促进整个社会科技、文化事业的发展，在善待网络的同时，反对权利滥用，在保护著作权人利益和社会公共利益之间寻求平衡点，最终促进整个社会的福利增长。正是出于这种考虑，新《条例》在四个方面对权利人的信息网络传播权给予了一定限制，从而企图达成整个社会公共利益的共融与平衡。
一、为数字图书馆等馆类场所开绿灯。
《条例》规定：图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。数字图书馆等馆类场所通常都具有公益属性，其存在的价值具有很大的非赢利性，从促进精神文化繁荣的角度来看，对他们开绿灯对整个社会福利的提高利大于弊；
二、为缩小贫富差距所带来的数字鸿沟，为远程教育开绿灯。
《条例》规定：为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。
为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品；自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。
由于地区之间经济的贫富不均导致的信息社会数字鸿沟现象在我国已经凸显出来，去年世界电信日的主题就是“行动起来，创造公平的信息社会”，其实数字鸿沟本质上就是在数字全球化的进程中由于经济的不平衡所导致的不同国家、地区、行业、企业、人群之间对信息、网络技术应用程度的不同以及创新能力的差别，从而造成的“信息落差”、“知识分隔”和“贫富分化”。从网络著作权的角度而言，就是无法通过信息网络这种先进的传播手段，低成本的获得想要的知识。《条例》的相关规定从某种程度上降低了贫穷不发达地区通过网络获取作品知识的成本，提高了社会福利；
三、反通知——恢复制度协调了权利人与服务对象之间的利益平衡。
《条例》规定：服务对象接到网络服务提供者转送的通知书后，认为其提供的作品、表演、录音录像制品未侵犯他***利的，可以向网络服务提供者提交书面说明，要求恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接。网络服务提供者接到服务对象的书面说明后，有积极作为的恢复义务。并将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。
在这种通知——删除；反通知——恢复制度的构建过程中，一方面很好的设定了网络服务提供商的义务，另一方面又很好的平衡了权利人与服务对象双方享有的权利和义务，在两个回合较量之后，虚拟世界背后的权利人与服务对象通过递交真实的书面资料信息，已经变得真实起来，从而完全可以通过民间或官方纠纷解决方式化结纠纷与矛盾；
四、ISP避风港原则平衡了权利人与ISP之间的利益冲突，为网络经济的发展提供了契机。
避风港原则最早出现于美国《数字千年版权法案》，大意即“网络服务提供者使用信息定位工具。包括目录、索引、路标或超文本链接，将用户引导或链接至存在侵权内容或行为的网站的，网络服务提供者不承担赔偿责任，并且除了法院因下令命令以外，不承担停止传输的义务。”但，这样条款的适用有三个前提条件：一、要求网络服务提供者“实际上不知道有关内容或行为系构成侵权；由于实际上不知道，因而对表面上的侵权事实或情况，未加注意；在知道或注意以后，对侵权相关之内容，迅速进行删除或阻止他人访问。”二，要求网络服务提供者“未从该网络服务商有权利和义务进行干预的侵权行为中，直接得经济利益。”三，要求网络服务提供者在接到“侵权通知以后，对引导或链接，立即删除或阻止他人访问。”
《条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在什么条件下可以免责，能够享受避风港待遇作出了规定，详细规定和条件可以参看《条例》第20、21、22、****相关规定。
对产业的意义与立法缺陷
互联网产业核心基础是原创性，无论是门户咨讯、游戏软件、各类应用软件、SP短信，还是数据库服务、网络图片、FLASH、网络影音文件，一但原创作者的相关版权，尤其是信息网络传播权得不到保护，网络盗版丛生时，必然是网络经济秩序混乱，投机取巧，侵权不断，搭便车流行的时代，也必然是产业的低级阶段，不懂得对别人利益尊重的行业，至少不是一个成熟的行业，试想当互联网有一天没有了原创，还会被众多的VC吹捧，还会吸引众多白骨精踊跃加入，还会每年创造成万上亿的财富吗？《条例》的颁布和严格实施，为这一切成为可能提供了法治契机，可谓影响和意义深远。但《条例》也并非一个经典的文本，也存在一些立法的缺陷与不足，笔者试简要概述如下，以期在下次修订之时能够给予填补、改正：
首先，立法规则的层级性、效力太低，保护力度明显不够。我们国家是大陆法系国家，相关的成文法规在制定程序与效力上具有严格的层级性。一般而言，宪法、法律、行政法规、部委规章等的效力依次逐渐降低，并且后者不能与前者相互抵触。《条例》是由国务院颁发的行政法规，无论从层级性还是从效力性上都比较低，难以和全国人大制定的法律相媲美，甚至在实践中，效力和适用范围远远低于《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等司法解释。
其次，未对电子证据、网络公证、作品证据保存做出明确规定。由于我们国家规定著作权在完成之时自动取得，不需要前置性登记生效程序，这就使得著作权权属证据不易获得，尤其是在网络虚拟世界中，权利人如何证明自己就是某传播作品的作者？如何针对网络侵权证据进行保存或公证？在什么情况下取得的证据才是合法、有效，并具备强证明力的？网络电子证据是否存在分类，彼此分类之间不同证据之间的效力是否存在优先性？《条例》对这些都未作出规定，这将使得网络版权人维护权利时常常不知从何做起，稍不注意，就可能贻误时机，被侵权者将侵权的证据消灭、删除的干干净净；
最后，作为行政法规，《条例》针对侵犯他人信息网络传播权的行为，只规定了行政罚款数额，但却未规定民事赔偿数额，造成无法从救济途径上满足权利人的赔偿需求。行政执法只是从维护市场公平竞争环境的角度间接保护权利人的权益，如果版权人不能够通过维权获得相关的收益，就会感到自己的劳动付出没有被得到承认，就可能逐渐减少创作的积极性，并最终造成对整个互联网产业、社会公共利益和福利的冲击。但无论如，《条例》五年磨一剑能够顺利出台，已属不易，其在今后的执法实践中必然会对权利人的版权护权、网络产业的良性发展提供难得的契机与基础。
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